臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1058號
原 告 鄭佔龍
鄭秋霞
鄭碧枝
鄭名珽
共 同
訴訟代理人 楊漢東律師
被 告 祭祀公業鄭宣光
法定代理人 鄭聖義
鄭淵仁
被 告
兼法定代理人 鄭勝雄
上 一 人
訴訟代理人 許雅芬律師
鄭婷婷律師
被 告 楊鄭秀鳳
訴訟代理人 謝凱傑律師
複代理人 許哲嘉律師
訴訟代理人 楊聖文律師
黃聖珮律師
上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，經本院於109年2月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告楊鄭秀鳳就祭祀公業鄭宣光之派下權不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣34,730元，由被告楊鄭秀鳳負擔新臺幣17,895元，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告為被告祭祀公業鄭宣光第五房派下子孫，依被告祭祀公 業鄭宣光管理暨組織規約(下稱系爭規約)第3條規定，應設 置管理人3人，且未規定得由其中一管理人單獨代表被告祭 祀公業鄭宣光。被告祭祀公業鄭宣光已向臺南市善化區公所 (下稱善化區公所)申報管理人鄭勝雄、鄭淵仁、鄭勝義，應 由管理人3人共同行使管理人權限，詎被告鄭勝雄於民國108 年4月3日單獨以被告祭祀公業鄭宣光管理人身分，向善化區 公所申請公告補列被告楊鄭秀鳳為派下員，經原告於公告期
間內提出異議，被告鄭勝雄再單獨以被告祭祀公業鄭宣光管 理人身分於108年5月17日向善化區公所提出申復，足見被告 鄭勝雄係以被告祭祀公業鄭宣光之代表管理人自居，其所為 申請及申復均不生效力。被告鄭勝雄是否為代表管理人，涉 及申請及申復補列被告楊鄭秀鳳為派下員是否有效，原告訴 請確認被告鄭勝雄就祭祀公業鄭宣光之代表管理人資格不存 在，自有確認利益。
㈡被告楊鄭秀鳳為被告祭祀公業鄭宣光派下員鄭天偕之養女， 鄭天偕死亡前，被告楊鄭秀鳳已出嫁且冠夫姓，鄭天偕於祭 祀公業條例施行前之94年5月24日死亡，被告楊鄭秀鳳無法 祭拜鄭天偕及鄭家祖先，鄭天偕之牌位由原告安排放在寺廟 ，被告楊鄭秀鳳實際上未承擔祭祀。依祭祀公業條例第4條 第1項之規定，被告楊鄭秀鳳無從因繼承取得被告祭祀公業 鄭宣光之派下權，僅得依祭祀公業條例第4條第3項規定，經 派下現員3分之2以上書面同意，始可取得派下員資格。而被 告祭祀公業鄭宣光派下現員，以書面同意被告楊鄭秀鳳得為 派下員之行為，係派下員多數意思表示合致而成立之合同行 為，應以108年4月3日申請補列被告楊鄭秀鳳為派下員時為 準，故於108年4月3日仍生存之派下現員及書面同意，始得 計入計算基準。而被告祭祀公業鄭宣光派下員雖有40人，在 「祭祀公業鄭宣光已故派下員鄭天偕養女列入派下員同意書 」(下稱系爭同意書)簽署之派下員，其中鄭政宮已於108年1 月1日死亡，不應計入派下員人數及書面同意人數，又派下 員鄭政宮之子尚未辦理派下員變動，不得計入派下員，亦無 權表示同意與否；另派下員鄭國彬、鄭國財到庭作證其等於 簽署時均不知悉系爭同意書之意思，足認其等並無同意之真 意，迨至法院作證時始表示同意將被告楊鄭秀鳳列為被告祭 祀公業鄭宣光派下員，應自同意人數中扣除；派下員鄭天生 到庭作證稱系爭同意書上之簽名蓋章均非其親自所為；派下 員鄭明要已經失智，縱經其子鄭江水轉述系爭同意書內容， 應無了解系爭同意書內容之能力；被告未證明派下員鄭允榮 確有簽署系爭同意書，故系爭同意書僅其中22名派下員之簽 署有效，以派下現員39名計算，未達法定同意人數，被告楊 鄭秀鳳無從取得派下權。
㈢並聲明：⒈確認被告楊鄭秀鳳就祭祀公業鄭宣光之派下權不 存在。⒉確認被告鄭勝雄就祭祀公業鄭宣光之代表管理人資 格不存在。
二、被告方面：
㈠被告祭祀公業鄭宣光抗辯：系爭規約第3條係規定本公業設 置管理人3人，並未規定設置代表管理人，故管理人3人之權
力(限)均等。被告祭祀公業鄭宣光代表人之一鄭勝雄依祭祀 公業條例第6條規定，代為向區公所申報派下員變動，增列 被告楊鄭秀鳳為派下員，係本於管理人之職責所為，至被告 楊鄭秀鳳有無取得祭祀公業鄭宣光之派下權，應由法院判決 審認，與管理人鄭勝雄向善化區公所申請及申復補列被告楊 鄭秀鳳為派下員之行為無關等語。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告兼祭祀公業鄭宣光法定代理人鄭勝雄抗辯：被告鄭勝雄 從未對外自稱係祭祀公業鄭宣光之代表管理人，更無以祭祀 公業鄭宣光代表管理人身分參與任何行政程序，善化區公所 於108年5月13日將原告異議書寄送予被告鄭勝雄，副本併送 被告祭祀公業鄭宣光另2位管理人鄭淵仁、鄭聖義，被告鄭 勝雄收受該函文後，以管理人身分對原告之異議提出申復， 非以代表管理人身分為之，且依善化區公所108年9月30日函 覆法院內容可知，祭祀公業鄭宣光並無申請代表管理人備查 ，故原告請求確認其就祭祀公業鄭宣光之代表管理人資格不 存在，應無確認利益。又被告楊鄭秀鳳自小為派下員鄭天偕 之養女，在鄭天偕生前負擔照顧義務，鄭天偕死亡後亦有祭 祀之行為，被告楊鄭秀鳳經派下員逾3分之2書面同意列為派 下員等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告楊鄭秀鳳抗辯：被告楊鄭秀鳳養父鄭天偕係原告父親鄭 漸華之兄，依祭祀公業條例第4條第3項規定，得經由派下現 員3分之2以上書面同意取得派下員。系爭同意書已獲28名派 下員簽章，已逾派下現員總數3分之2，應將被告楊鄭秀鳳補 列為派下員。又派下員鄭政宮雖於108年1月1日死亡，惟事 前同意或事後追認之效力相同，依鄭政宮之三位兒子鄭明弘 、鄭欽福、劉昆達之證詞，已可認定鄭政宮生前之同意合法 有效，鄭政宮之三位兒子雖尚未向主管機關申報繼承變動， 然申報繼承變動與否，僅主管機關行政管制措施，與鄭政宮 生前立同意書之真意無關。另派下員鄭天生已年屆88歲，對 於過往之事表示「不知道，記不住了」，並不代表其未親自 簽名系爭同意書，鄭天生之子鄭國忠在鄭天生簽署系爭同意 書時有在場，並已到庭作證確經鄭天生同意並在系爭同意書 親簽，應認鄭天生之同意有效。又派下員鄭明要輕微失智， 其簽署同意書當時係出自真意，有其子鄭江水之證詞可證。 至派下員鄭國彬、鄭國財係識字之人，明白系爭同意書所載 文義，其等既在系爭同意書上簽名同意，復到庭證稱有同意 被告楊鄭秀鳳成為派下員，應認鄭國彬、鄭國財之同意有效 等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項 第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：
㈠被告祭祀公業鄭宣光係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公 業，由鄭富公擔任為第1任管理人、鄭申吉擔任第2任管理人 ，鄭申吉死亡後，未辦理管理人變更，經被告祭祀公業鄭宣 光派下全員過半數推舉鄭明全、鄭坤一、鄭勝雄、鄭嘉瑞、 鄭漸華等5人為申報人，再由鄭坤一、鄭勝雄、鄭嘉瑞、鄭 漸華協議由鄭明全於97年12月15日提出申報書，同時檢附派 下員全員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等資料，向主 管機關即改制前臺南縣善化鎮公所（下稱善化鎮公所）申請 核發派下全員證明書，由善化鎮公所於98年1月9日以所民字 第0000000000號公告定期徵求異議。公告異議期間屆滿後， 無人提出異議，善化鎮公所依鄭明全之申請，於98年3月3日 以所民字第0980003014號函覆鄭明全，並發給派下全員證明 書，當時派下員計有30人。嗣鄭勝雄以繼承變動為由，於10 6年9月18日向善化區公所申請核發變動後派下現員名冊、變 動後派下現員系統表，經善化鎮公所於106年11月30日以善 民字第1060776411號公告徵求異議期滿，於107年1月18日以 善民字第1070047720號函准予備查，目前派下現員共有40人 ，名冊如本院卷㈠第117-118頁所示，其中派下員鄭政宮已 於108年1月1日死亡，其繼承人為鄭弘名、鄭欽福、劉昆達 等3人。
㈡被告祭祀公業鄭宣光設立後未訂有規約，迨於107年1月21日 訂立管理暨組織規約，並經臺南市善化區公所107年6月22日 善民字第1070413070號函同意備查。 ㈢鄭天偕為被告祭祀公業鄭宣光之派下員，於53年5月6日收養 被告楊鄭秀鳳為養女，於94年5月24日死亡時，膝下無任何 男系子孫。
㈣被告祭祀公業鄭宣光係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公 業，前未訂有規約，被告楊鄭秀鳳於65年1月30日出嫁，依 民事習慣及97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第2項規定 ，未取得派下權。
㈤被告鄭勝雄以被告祭祀公業鄭宣光管理人之身分，於108 年 4月3日持「祭祀公業鄭宣光已故派下員鄭天偕養女列入派下 員同意書」(本院卷㈠第117-118頁)向臺南市善化區公所申 報補列被告楊鄭秀鳳為派下員，經臺南市善化區公所於108 年4月11日公告後，原告於公告期間內之108年4月19 日提出 異議，經該公所將原告異議書轉知申報人即被告祭祀公業鄭 宣光管理人申復，並於108年5月17日以善民字第1080295800 號函通知原告，若對申報人之申復書有異議，得自收受申復 書之次日起30日內，向法院提起確認派下權之訴。 ㈥被告祭祀公業鄭宣光依其管理暨組織規約第3條規定設置管
理人3人，被告鄭勝雄以祭祀公業鄭宣光派下現員過半數同 意推選其與鄭淵仁、鄭聖義擔任管理人為由，於107年6月26 日向臺南市善化區公所申請備查變更管理人，經臺南市善化 區公所於107年6月28日以善民字第1070426554號函准予備查 ，且無備查代表管理人。
四、本院之判斷理由：
㈠原告請求確認被告鄭勝雄之代表管理人資格不存在，並無受 確認判決之法律上利益：
⒈按民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認法律關係之訴， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。此所 謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院107年度台上 字第861號判決意旨參照)。若被告對原告主張之法律關係， 自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能 謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上 字第920號判決意旨參照）。又原告有無即受確認判決之法 律上利益，應以事實審言詞辯論時之狀態決之（最高法院92 年度台上字第1061號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告鄭勝雄係被告祭祀公業鄭宣光之管理人之一， 卻單獨以管理人身分向善化區公所申請補列被告楊鄭秀鳳為 派下員，又單獨以管理人身分對原告之異議提出申復，足見 被告鄭勝雄係以代表管理人自居，而被告鄭勝雄是否為代表 管理人，涉及其單獨向善化區公所所為申請及申復補列被告 楊鄭秀鳳為派下員是否有效，爰訴請確認被告鄭勝雄就被告 祭祀公業鄭宣光之代表管理人資格不存在等情，經查，被告 祭祀公業鄭宣光設立後未訂有規約，迨於107年1月21日訂立 管理暨組織規約，並經臺南市善化區公所107年6月22日善民 字第1070413070號函同意備查。被告祭祀公業鄭宣光依其管 理暨組織規約第3條規定設置管理人3人，被告鄭勝雄以祭祀 公業鄭宣光派下現員過半數同意推選其與鄭淵仁、鄭聖義擔 任管理人為由，於107年6月26日向臺南市善化區公所申請備 查變更管理人，經臺南市善化區公所於107年6月28日以善民 字第1070426554號函准予備查，且無備查代表管理人等情， 為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈥），並有臺南市善化區 公所108年9月30日善民字第1080677134號函附祭祀公業鄭宣 光選任管理人相關資料在卷可稽(見本院卷㈠第203-308頁) 。又被告鄭勝雄對於原告主張其非祭祀公業鄭宣光代表管理 人乙節，並無爭執(見本院卷㈣第138頁)，是依前開說明， 被告鄭勝雄雖為被告祭祀公業鄭宣光之管理人之一，惟非代
表管理人之事實，並無不明確之情形，且為被告鄭勝雄所不 爭執，況被告鄭勝雄未以代表管理人之身分管理公業財產及 召開派下現員大會，原告請求確認被告鄭勝雄就被告祭祀公 業鄭宣光之代表管理人資格不存在，即無受確認判決之法律 上利益，而欠缺權利保護要件，不應准許。
⒊至原告主張被告鄭勝雄單獨以管理人身分向善化區公所申請 及申復補列被告楊鄭秀鳳為祭祀公業鄭宣光派下員，因涉及 申請及申復是否有效，及被告楊鄭秀鳳得否取得派下權，故 有提起確認被告鄭勝雄就祭祀公業鄭宣光之代表管理人資格 不存在之確認利益云云，惟按民政機關依相關規定同意備查 並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私 權之效力（最高法院104年度台上字第1846號判決意旨參照 ）。被告鄭勝雄雖單獨以被告祭祀公業鄭宣光管理人之身分 ，於108年4月3日檢具「祭祀公業鄭宣光已故派下員鄭天偕 養女列入派下員同意書」(本院卷㈠第117-118頁)向善化區 公所申報補列被告楊鄭秀鳳為派下員，經善化區公所於108 年4月11日公告後，原告於公告期間內之108年4月19日提出 異議，經善化區公所將原告異議書轉知申報人即被告祭祀公 業鄭宣光管理人鄭勝雄申復（副本送管理人鄭淵仁、鄭聖義 、原告等人），經被告鄭勝雄於108年5月17日單獨以被告祭 祀公業鄭宣光管理人之身分提出申復，善化區公所於108年5 月17日以善民字第1080295800號函通知原告，若對申報人之 申復書有異議，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提 起確認派下權之訴（副本送管理人鄭勝雄、鄭淵仁、鄭聖義 等人）（見不爭執事項㈤），並有申復書附卷可憑（見補字 卷第25頁），由此可知，被告鄭勝雄雖單獨以被告祭祀公業 鄭宣光管理人之身分，向善化區公所申報補列被告楊鄭秀鳳 為派下員，經原告異議後，又單獨以被告祭祀公業鄭宣光管 理人之身分向善化區公所申復，然被告鄭勝雄並非以代表管 理人之身分自居，至為明確。至於被告鄭勝雄未與其他管理 人鄭淵仁、鄭聖義共同申請及申復增列被告楊鄭秀鳳為派下 員，固係無權代理，然善化區公所就被告楊鄭秀鳳是否准予 增列核備，僅為形式上審查，並無確認被告楊鄭秀鳳是否為 祭祀公業鄭宣光派下員之實體上私權之效力，被告楊鄭秀鳳 是否為祭祀公業鄭宣光派下員資格之不安狀態，無從以被告 鄭勝雄之代表管理人資格是否不存在之確認判決加以除去， 由此益徵原告並無受被告鄭勝雄之代表管理人資格不存確認 判決之法律上利益，原告此部分起訴，難認有理由。 ㈡被告楊鄭秀鳳未經派下現員法定人數之書面同意，未取得派 下權：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院 107年度台上字第1456號判決意旨參照)。原告主張被告楊鄭 秀鳳非祭祀公業鄭宣光之派下員，為被告楊鄭秀鳳所否認， 此將影響被告祭祀公業鄭宣光派下員人數之確定，進而影響 派下員大會之召集及規約之訂定或變更程序，亦影響派下員 分配財產、盈餘之結果，是兩造間就被告楊鄭秀鳳是否為祭 祀公業鄭宣光之派下員存有爭執，被告楊鄭秀鳳得否享有行 使派下權即屬不明確，並使被告楊鄭秀鳳在私法上之地位有 受侵害之不安狀態存在，而此不安之狀態，能以本件確認判 決加以除去，依上開說明，原告提起本件訴訟，請求確認被 告楊鄭秀鳳對祭祀公業鄭宣光之派下權不存在，應有即受確 認判決之法律上利益，堪予認定。
⒉按97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條 例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約 或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子） 。」第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者， 得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠 母性者，該男子亦得為派下員。」第3項規定：「派下之女 子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經 派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員 過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」其立法理 由謂：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以 前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不 同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊 慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於 養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收 養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係 之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍 簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子 已不加區別，一律載為養子。基於尊重傳統習俗及法律不 溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約 定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓 者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派 下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得
派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員 大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過 。」是無規約或規約未約定之祭祀公業，其派下員為設立人 及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫者，女子依祭 祀公業條例第4條第2項規定當然取得祭祀公業之派下員資格 ，則以未出嫁之女子為限，且該未出嫁女子如有招贅夫或未 招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。 而該女子不包括養女，此觀祭祀公業條例第4條第2項記載「 女子」，而同條第3項分別記載「女子」、「養女」之體例 即明。再參諸祭祀公業係宗法上之遺制，純以男子為中心， 如無男性子孫，本應為祭祀之目的而收養男性，是養女本不 得同養子一般當然取得派下員身分益明。因此，養女欲取得 派下員資格，應依祭祀公業條例第4條第3項各款規定，始能 例外取得派下員資格。查，被告祭祀公業鄭宣光設立後，直 至107年1月21日始訂立管理暨組織規約，經善化區公所107 年6月22日善民字第1070413070號函同意備查。鄭天偕為被 告祭祀公業鄭宣光之派下員，於53年5月6日收養被告楊鄭秀 鳳為養女，鄭天偕於94年5月24日死亡時，膝下無男系子孫 ，其養女即被告楊鄭秀鳳於65年1月30日出嫁，依民事習慣 及97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第2項規定，未取得 派下權之事實，為兩造所不爭執(不爭執事項㈡、㈢、㈣)， 是被告楊鄭秀鳳僅得依祭祀公業條例第4條第3項各款規定， 始能例外取得派下員資格。
⒊次按消極確認之訴，應由被告負立證責任。如被告不能立證 或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無 庸另行立證(最高法院98年度台上字第795號判決意旨參照) 。原告起訴請求確認被告楊鄭秀鳳非祭祀公業鄭宣光之派下 員，為消極確認之訴，依上說明，應由被告楊鄭秀鳳就其經 派下現員3分之2以上書面同意之事實負舉證之責。查，祭祀 公業鄭宣光派下現員共有40人，名冊如附表所示，其中派下 員鄭政宮已於108年1月1日死亡等情，為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈠）。被告楊鄭秀鳳抗辯其於107年間經派下員 40位其中28位書面同意，合於祭祀公業條例第4條第3項第1 款經派下現員3分之2以上書面同意之規定，應可取得祭祀公 業鄭宣光派下員資格等語，並提出系爭同意書為證（見本院 卷㈠第117-118頁)，然原告否認系爭同意書之真正(見本院 卷㈠第76頁)，且以上開情詞為辯，依民事訴訟法第357條之 規定，即應由提出私文書之被告楊鄭秀鳳舉證證明系爭同意 書上派下員簽章之真正。
⒋證人即系爭同意書之派下員編號1鄭海良（證詞見本院卷㈠
第352頁）、編號5鄭明全（證詞見本院卷㈠第358-359頁） 、編號6鄭木祥（證詞見本院卷㈠第359-360頁）、編號9鄭 正富（證詞見本院卷㈠第361- 362頁）、編號10鄭振興（證 詞見本院卷㈠第362-363頁）、編號15鄭命怣（證詞見本院 卷㈠第366-367頁）、編號16鄭清輝（證詞見本院卷㈣第79 頁）、編號17鄭淵仁（證詞見本院卷㈠第372頁）、編號18 鄭秋蘭（證詞見本院卷㈣第80-81頁）、編號21鄭瑞香（證 詞見本院卷㈠第373-374頁）、編號22鄭麗娟（證詞見本院 卷㈠第374-375頁）、編號25鄭聖義（證詞見本院卷㈠第376 -377頁）、編號26鄭雪卿（證詞見本院卷㈠第377-378頁） 、編號27鄭添福（證詞見本院卷㈠第378-379頁）、編號28 鄭添進（證詞見本院卷㈠第380-381頁）、編號29鄭輝銘（ 證詞見本院卷㈠第381-382頁）、編號30鄭旭淵（證詞見本 院卷㈣第81- 82頁）、編號31鄭勝雄（證詞見本院卷㈠第 386-387頁）、編號32鄭安然（證詞見本院卷㈠第383-384頁 ）、編號33鄭安順（證詞見本院卷㈣第132-134頁）、編號 34鄭佳錡（證詞見本院卷㈣第134-136頁）、編號35鄭元珍 （證詞見本院卷㈠第384-386頁）已到庭具結證稱系爭同意 書由其本人親自簽名及蓋章，且確有同意派下員鄭天偕之養 女被告楊鄭秀鳳為被告祭祀公業鄭宣光派下員及取得派下員 權利等語，原告對上開22名證人之證述內容無意見(見本院 卷㈣第187頁)，自得採為有利於被告楊鄭秀鳳之證據。 ⒌至派下員即系爭同意書編號2鄭國財、3鄭國彬、4鄭明要、8 鄭政宮、14鄭天生、36鄭允榮派下員所為之簽章，是否合法 有效，茲分述如下：
⑴編號2鄭國財部分：
據證人鄭國財於本院審理中證述：楊鄭秀鳳自小來住在我 隔壁，讓她舅舅做女兒，她舅舅死後，是她在祭拜，系爭 同意書是我簽章，要證明楊鄭秀鳳是讓她舅舅做女兒，我 有同意被告楊鄭秀鳳是派下員等語(見本院卷㈠第354-355 頁)，堪認鄭國財於簽署系爭同意書時，已知悉楊鄭秀鳳 是鄭天偕之養女，且於本院審理中已明確同意被告楊鄭秀 鳳為被告祭祀公業鄭宣光派下員，堪認編號2鄭國財之書 面同意為合法有效。
⑵編號3鄭國彬部分：
據證人鄭國彬到庭證稱：鄭天偕未婚無子嗣，楊鄭秀鳳自 小由鄭天偕當女兒扶養，鄭天偕年老，是楊鄭秀鳳照顧他 ，鄭天偕死後，是楊鄭秀鳳在祭拜，系爭同意書是我親自 簽名及蓋章，用意是要證明楊鄭秀鳳係鄭天階的養女等語 (見本院卷㈠第358頁)，惟經本院闡明是否同意將被告楊
鄭秀鳳列為祭祀公業鄭宣光派下員後，證人鄭國彬陳明「 同意，這樣合理」等語(見本院卷㈠第359頁)。派下現員 對於增列被告楊鄭秀鳳為派下員乙情，事前同意或事後追 認，本即合法有效，據此堪認證人鄭國彬於簽署同意書時 雖未充分了解同意書內容，但事後既已追認，自生合法效 力。
⑶編號4鄭明要部分：
據證人即鄭明要之子鄭江水到庭證稱：系爭同意書是被告 楊鄭秀鳳拿來我家，意思是要分祭祀公業的財產，因為我 父親現在稍微有失智症，所以我把同意書的內容解釋給他 聽後，我父親在同意書上蓋章，再由我幫我父親簽名。我 父親因為肺結核積水躺在床上，插鼻胃管等語(見本院卷 ㈣第83-84頁)，可知系爭同意書之鄭明要簽章為其子鄭江 水代為，然當時鄭明要已患有失智症，則其精神狀態、意 識及判斷能力是否足以理解簽署系爭同意書之意義、有無 辨識能力足以判斷是否同意被告楊鄭秀鳳為被告祭祀公業 鄭宣光派下員，不無疑問，是鄭明要之子鄭江水代鄭明要 在系爭同意書之簽章，難認為合法有效。證人鄭江水上開 證述，並不足資為有利於被告楊鄭秀鳳之證明。 ⑷編號8鄭政宮部分：
鄭政宮於108年1月1日死亡，其子鄭弘名、鄭欽福、劉昆 達於108年5月17日出具切結書，其上載明：「本派下員鄭 政宮(於民國108年1月1日亡)，因生前簽章同意楊鄭秀鳳 為祭祀公業鄭宣光派下員之一，以下為鄭政宮之子(繼承 人)證實一事，請查證。」等語(見本院卷㈠第63頁)，佐 以證人鄭弘名到庭結證：我父親鄭政宮在系爭同意書簽章 時，我不在場，我聽我母親說有這張同意書等語（見本院 卷㈠第365-366頁）；證人鄭欽福證述：我有聽我父親鄭 政宮說過，他有同意增列被告楊鄭秀鳳為派下員等語（見 本院卷㈠第371頁）；證人劉昆達復證稱：系爭同意書是 我父親在我家客廳簽名蓋章，當時我有在場，是證明楊鄭 秀鳳是我們同宗族的人，當時有說到楊鄭秀鳳是派下員， 我父親有同意等語（見本院卷㈠第369頁），堪認鄭政宮 生前確有以同意被告楊鄭秀鳳列為祭祀公業鄭宣光派下員 ，並在系爭同意書上親自簽章，雖其於系爭同意書簽章後 死亡，惟其生前所為書面同意被告楊鄭秀鳳為被告祭祀公 業鄭宣光派下員之意思表示明確，自應有效。
⑸編號14鄭天生部分：
據證人鄭天生到庭證述：我不識字，也不會寫自己的名字 ，系爭同意書上的印章是我的，但不是我簽名及蓋章。我
認識楊鄭秀鳳，不知道楊鄭秀鳳是否為養女等語，又證述 ：「（問：是否認識鄭天偕？）我忘記了」、「(問：派 下員同意書是否證人兒子在場幫忙簽名蓋章？）我不知道 ，不是我寫的，我怎麼會知道。」(見本院卷㈣第76-77頁 )；雖據證人即鄭天生之子鄭國忠證述：我父親不識字， 也不懂國語，我們都叫鄭天偕「壞仔」（台語），剛才法 官問他「鄭天偕」，他才聽不懂，我父親已經88歲，很容 易忘記事情，也容易緊張等語（見本院卷㈣第85-86頁） ，法官再度以台語詢問證人鄭天生，經證人鄭天生證述： 「（問：你是否認識「壞仔」？）認識」、「好像他的姪 子來當他小孩，我記不太起來」、「壞仔沒有結婚，也沒 有小孩，好像楊鄭秀鳳有當壞仔的小孩」、「（問：被告 楊鄭秀鳳有無來你家說，要你同意被告楊鄭秀鳳可以繼承 被告祭祀公業鄭宣光財產？）沒有」、「（問：被告楊鄭 秀鳳說有經過你同意，讓她成為被告祭祀公業鄭宣光的派 下員，可以分得被告祭祀公業鄭宣光的財產，有何意見？ ）我不知道，沒有見過」等語（見本院卷㈣第87-88頁） ，可知派下員鄭天生未親自簽名、用印於系爭同意書上， 且迄至本院作證時，仍表明其並未事前同意，亦未為事後 追認之意思表示，自無從認定其有以書面同意被告楊鄭秀 鳳列為祭祀公業鄭宣光派下員。至鄭天生之子鄭國忠雖另 證稱：楊鄭秀鳳從小就來給鄭天偕當養女，住在我家附近 ，她跟她先生拿系爭同意書來我家，說她當養女很久，有 權利可以分得祭祀公業鄭宣光的財產，我就把系爭同意書 的內容解釋給我父親聽，我父親有同意，還說本來就是要 這樣，但因為我父親不識字，所以系爭同意書上的簽名是 我簽的等語(見本院卷㈣第85-86頁)，欲證明鄭天生了解 系爭同意書之內容，並授權鄭國忠在系爭同意書簽名等情 。惟證人鄭國忠另證稱：我父親已經88歲，很容易忘記事 情，不常用的就會常常忘記，但沒有去看腦神經科等語( 見本院卷㈣第85-86頁)，參以證人鄭天生經本院再度詢問 時仍一致證述：我認識『壞仔』，『壞仔』好像沒有小孩 ，好像他的姪子來當他的小孩，我記不太起來。楊鄭秀鳳 沒有來我家說，要我同意她可以繼承祭祀公業鄭宣光的財 產等語，詳如前述，則證人鄭天生既對鄭天偕（壞仔）無 子嗣，由其姪女即被告楊鄭秀鳳為子女乙節之記憶與事實 相符，堪認其記憶並無明顯退化之情事，是其證述並無以 書面同意被告楊鄭秀鳳列為祭祀公業鄭宣光派下員之證詞 ，自可採信。
⑹編號36鄭允榮部分：
被告未依民事訴訟法第357條之規定舉證證明系爭同意書 上關於鄭允榮之簽章及同意是否為真正，自難據為有利於 被告楊鄭秀鳳之認定。
⒍基上所述，系爭同意書雖有派下員28人簽名蓋章，但其中有 效同意之人數為25人（扣除編號4鄭明要、編號14鄭天生、 編號36鄭允榮），未達祭祀公業派下現員3分之2以上書面之 同意，核與祭祀公業條例第4條第3項第1款之規定不符，被 告楊鄭秀鳳並未取得祭祀公業鄭宣光派下員資格，堪可認定 。
五、綜上所述，被告楊鄭秀鳳未祭祀公業條例第4條第3項第1款 之規定取得祭祀公業鄭宣光派下現員3分之2以上書面同意， 從而，原告訴請確認被告楊鄭秀鳳就祭祀公業鄭宣光之派下 權不存在，為有理由，應予准許。至原告訴請確認被告鄭勝 雄就祭祀公業鄭宣光之代表管理人資格不存在，因無即受確 認判決之法律上利益，而欠缺權利保護之必要，應予駁回。六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有 明文。經核本件訴訟費用為34,730元（即第一審裁判費33,6 70元、證人旅費1,060元），爰審酌兩造勝敗訴比例及利害 關係，確定原告及被告楊鄭秀鳳各負擔之訴訟費用如主文第 3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
民事第五庭 法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 蘇冠杰