臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1309號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊順雄
選任辯護人 吳健安律師
被 告 吳紀寬
選任辯護人 陳廷瑋律師
鄭猷耀律師
吳鎧任律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第3919號、108年度偵緝字第732號），本院判決如下
：
主 文
楊順雄共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
吳紀寬共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一編號一至三、附表二編號一、二所示之驗餘第一、二級毒品（均含包裝袋），均沒收銷燬之；扣案如附表一編號四、附表二編號三、四所示之物，均沒收。
事 實
一、楊順雄、吳紀寬二人明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例所列管之第一、二級毒品，楊順雄因染有施用 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之惡習，竟未經許可 ，於民國一０八年二月十九日凌晨二時許，在其位於臺南市 ○○區○○街○○○號住處，向ＬＩＮＥ通訊軟體暱稱「空 空」之不詳成年男子，購入新臺幣（下同）二萬三千元之第 一級毒品海洛因及二萬二千元之第二級毒品甲基安非他命而 持有之；吳紀寬則因染有施用第二級毒品之惡習，而於一０ 八年二月二十一日凌晨四時許，在臺南市東區仁和路某處， 向臉書暱稱「王小豐」之不詳成年男子，購入七萬元之第二 級毒品甲基安非他命而持有之。楊順雄、吳紀寬二人於販入 上開第一、二級毒品後為謀求更高利潤，遂共同萌生意圖販
賣前揭第一、二級毒品以營利之犯意聯絡，於一０八年二月 二十一日上午十一時許前某時，由楊順雄在上開住處，將所 購入之前揭第一級毒品海洛因其中三包交付予吳紀寬（如附 表二編號一所示）；吳紀寬則將所購入之第二級毒品甲基安 非他命其中三包交付予楊順雄（如附表一編號一所示）。二 人約定楊順雄寄放在吳紀寬處之如附表二編號一所示海洛因 三包以成本六千元計、吳紀寬寄放在楊順雄處之如附表一編 號一所示甲基安非他命三包成本以一萬四千元計，販賣超過 成本之部分，均由對方取得，以此方式準備伺機販賣第一、 二級毒品予不特定人牟利之意圖而共同持有前揭第一、二級 毒品。嗣當日上午十一時許，經警持本院核發之搜索票前往 楊順雄上開位於臺南市○○區○○街○○○號住處執行搜索 ，當場在楊順雄住處房間扣得如附表一所示吳紀寬甫交付楊 順雄之上開三包甲基安非他命及其所有之六包海洛因、七包 甲基安非他命、磅秤一台等物；在吳紀寬手提袋扣得如附表 二所示楊順雄交付予吳紀寬之上開三包海洛因及其所有之四 包甲基安非他命、磅秤一台、分裝袋一批等物，並因楊順雄 、吳紀寬分別供出如附表一編號一、附表二編號一之毒品來 源，因而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告楊順雄 、吳紀寬及其二人之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭 執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並 無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據 依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規 定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據 ，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法 自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告楊順雄、吳紀寬於警詢、偵查及本 院審理中均自白不諱、互核一致，且與證人蔡鳴峻於偵查中 證述本案查獲之過程均相符；此外，並有卷附之本院一０八 年聲搜字二０四號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照 片、扣案毒品照片、勘察採證同意書、臺南市政府警察局歸 仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份
有限公司濫用藥物檢驗報告（見警一卷第三十三至五十三頁 、第六十七至八十一頁、警二卷第三十三至四十一頁、第五 十五至五十七頁、警一卷第五十五至五十七頁、偵一卷第一 ０九頁、警二卷第四十三至四十五頁、偵一卷第一六三頁） ，及扣案如附表一、二所示之物可憑。又扣案如附表一編號 一至三、附表二編號一、二所示之物經鑑定結果，各含有第 一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之成分，亦有高雄市立 凱旋醫院一０八年六月二十五日高市凱醫驗字第五八三九八 號、一０八年六月二十五日高市凱醫驗字第五八三九七號濫 用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第一一一至一一 七頁、偵二卷第一一九至一二一頁），堪認被告楊順雄、吳 紀寬之自白確與事實相符。綜上，本件事證明確，被告楊順 雄、吳紀寬前揭意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲 基安非他命之犯行，均堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑：
(一)按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設 有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當（最高法院一０一年度第十次刑事 庭會議決議、一０一年度台上字第五八三０號判決意旨參照 ）。經查，被告二人均供陳：當初購入這些毒品是為了供自 己施用，二人討論後想說如果有機會可以賣出去就賣等語（ 見本院卷第二七八至二八０頁）。是核被告楊順雄、吳紀寬 所為，均係犯毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販 賣而持有第一、二級毒品罪。被告二人就上開犯行，具有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人持有第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其等意圖販賣而 持有第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告二人 以一行為同時觸犯前揭意圖販賣而持有第一、二級毒品罪， 為想像競合犯，各應從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品 罪。
(二)被告吳紀寬曾於一０三年間，因施用第二級毒品案件，經本 院以一０三年度簡字第二０七二號判決判處有期徒刑三月確 定，於一０四年五月二十六日執行完畢等情，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可按，被告吳紀寬於上述徒刑執行 完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合 刑法第四十七條第一項所規定之累犯。惟被告吳紀寬故意再 犯之本案係意圖販賣而持有第一級毒品罪，罪質顯與上述施 用毒品之前案有別，尚難遽論被告吳紀寬有何特別惡性之情
狀，且綜合斟酌全案情節，認本案在法定刑範圍內予以酌情 量刑，已足以評價其罪責，參酌司法院大法官會議釋字第七 七五號解釋意旨，認無再依累犯規定加重最低本刑之必要。(三)被告楊順雄於警詢中供出如附表一編號一所示之第二級毒品 來源為同案被告吳紀寬；另被告吳紀寬亦供出如附表二編號 一所示之第一級毒品來源為同案被告楊順雄，因而查獲被告 二人共犯本件毒品危害防制條例第五條第一項之罪等情，有 臺南市政府警察局歸仁分局一０九年二月十日南市警歸偵字 第一０九００四一五三九、一０九００四一五三八號函及所 檢附之職務報告各一份在卷可稽（見本院卷第二二五至二三 一頁），應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，各 減輕其刑。又被告二人於偵查及本院審理中均自白本件共同 意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，均合於毒品危害防制條 例第十七條第二項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，各遞 減其刑。
(四)被告吳紀寬之辯護人雖請求依刑法第五十九條規定酌減其刑 。惟刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五 年台上字第一一六五號判例意旨參照）。而依辯護人所述被 告二人尚未有找尋購毒者之行為，對社會安全法益所招致之 危害實屬輕微、持有之毒品尚非大量等節（見本院卷第三０ 六頁），均屬刑法第五十七條所列之事由，且意圖販賣而持 有毒品本為我國政府嚴加查緝之犯罪行為，被告吳紀寬本應 知之甚明，竟仍貪圖不法利益，毫不顧慮毒品對人體之戕害 而為上開犯行，是依其犯罪情狀，在客觀上顯難認有何可憫 而足以引起一般同情之處，況其所犯上開犯行，經本院適用 毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項減輕其刑之規定 後，已無刑度過重之情形，是本院認本件並無刑法第五十九 條規定適用之餘地，附此敘明。
(五)爰審酌被告二人無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒 品犯罪之禁令，猶非法持有第一、二級毒品並伺機販賣予他 人施用，足以使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫 之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而 為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害 ，行為殊有非當；惟考量被告二人尚未及販出即遭警查獲， 且所持有之毒品數量非多，相較於坊間大盤持有毒品欲販賣 者，惡性尚非重大，另參酌被告二人於警、偵訊及本院審理 中均能坦認全部犯行，堪認已知悔悟，犯後態度實屬良好； 兼衡其二人之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量
處如主文所示之刑。
參、沒收部分：
一、扣案如附表一編號一至三、附表二編號一、二所示之物經鑑 定結果，含有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分， 業如前述，屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所 列管之第一、二級毒品而屬違禁物無誤，均應依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至包裏 上開毒品之包裝袋，均含有微量之毒品殘留難以析離，且亦 無析離之實益與必要，應整體視為查獲之第一、二級毒品併 予沒收銷燬之。另鑑定所需之微量毒品，因已用罄滅失，則 無庸再為沒收銷燬之諭知。
二、扣案如附表一編號四所示之磅秤一台；如附表二編號三、四 所示之磅秤一台、分裝袋一批，各係被告楊順雄、吳紀寬持 以供本件意圖販賣而持有第一級毒品罪所用之物，業據被告 二人陳明在卷（見本院卷第二七九頁、第二八０頁），應依 毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。三、其餘扣案之物，均與被告二人本件意圖販賣而持有第一級毒 品之犯行無涉，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官郭書鳴到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第七庭 法 官 黃琴媛
法 官 吳彥慧
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │備註 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│一 │第二級毒品甲基│㈠於被告楊順雄住處房間查獲，即臺南市政│
│ │安非他命三包 │ 府警察局歸仁分局扣押物品目錄表編號一│
│ │ │ 至三所示之物（見警一卷第三十九至四十│
│ │ │ 一頁）。 │
│ │ │㈡鑑定結果：結晶、白色、檢驗前分別淨重│
│ │ │ 三點四０六、一點八二一、一點三一八公│
│ │ │ 克、檢驗後淨重三點三八六、一點八０一│
│ │ │ 、一點二九八公克。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│二 │第二級毒品甲基│㈠於被告楊順雄住處房間查獲，即臺南市政│
│ │安非他命七包 │ 府警察局歸仁分局扣押物品目錄表編號四│
│ │ │ 至十所示之物（見警一卷第三十九至四十│
│ │ │ 一頁）。 │
│ │ │㈡鑑定結果：結晶、米白色、檢驗前分別淨│
│ │ │ 重二點七０九、一點五八三、三點五一四│
│ │ │ 、０點五八二、０點九五四、一點五九０│
│ │ │ 、一點五六八公克、檢驗後淨重二點六八│
│ │ │ 九、一點五六三、三點四九四、０點五六│
│ │ │ 二、０點九三四、一點五七０、一點五四│
│ │ │ 八公克。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│三 │第一級毒品海洛│㈠於被告楊順雄住處房間查獲，即臺南市政│
│ │因六包 │ 府警察局歸仁分局扣押物品目錄表編號十│
│ │ │ 一至十六所示之物（見警一卷第三十九至│
│ │ │ 四十一頁）。 │
│ │ │㈡鑑定結果：粉末、白色、檢驗前分別淨重│
│ │ │ ０點一０二、０點一六二、０點一九七、│
│ │ │ ０點０八四、二點二四三、一點五０三公│
│ │ │ 克、檢驗後淨重０點０九二、０點一五二│
│ │ │ 、０點一八七、０點０七四、二點二三三│
│ │ │ 、一點四九三公克。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│四 │磅秤一台 │於被告楊順雄住處房間查獲，即臺南市政府│
│ │ │警察局歸仁分局扣押物品目錄表編號十九所│
│ │ │示之物（見警一卷第三十九至四十一頁）。│
└──┴───────┴───────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬───────────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │扣押物品內容 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│一 │第一級毒品海洛│㈠於被告吳紀寬手提袋查獲，即臺南市政府│
│ │因三包 │ 警察局歸仁分局扣押物品目錄表編號五至│
│ │ │ 七所示之物（見警二卷第三十七至三十九│
│ │ │ 頁）。 │
│ │ │㈡鑑定結果：粉末、白色、檢驗前分別淨重│
│ │ │ ０點三九九、０點三七六、０點三三八公│
│ │ │ 克、檢驗後淨重０點三八九、０點三六六│
│ │ │ 、０點三二八公克。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│二 │第二級毒品甲基│㈠於被告吳紀寬手提袋查獲，即臺南市政府│
│ │安非他命四包 │ 警察局歸仁分局扣押物品目錄表編號一至│
│ │ │ 四所示之物（見警二卷第三十七至三十九│
│ │ │ 頁）。 │
│ │ │㈡鑑定結果：結晶、白色、檢驗前分別淨重│
│ │ │ 五點五七九、０點七一二、三點三九二、│
│ │ │ 六點八四二公克、檢驗後淨重五點五五九│
│ │ │ 、０點六九二、三點三七二、六點八二二│
│ │ │ 公克。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│三 │磅秤一台 │於被告吳紀寬手提袋查獲，即臺南市政府警│
│ │ │察局歸仁分局扣押物品目錄表編號九所示之│
│ │ │物（見警二卷第三十七至三十九頁）。 │
├──┼───────┼───────────────────┤
│四 │分裝袋一批 │於被告吳紀寬手提袋查獲，即臺南市政府警│
│ │ │察局歸仁分局扣押物品目錄表編號十所示之│
│ │ │物（見警二卷第三十七至三十九頁）。 │
└──┴───────┴───────────────────┘