臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1236號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊上平
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（108 年度偵字第3576號），本院判決如下：
主 文
楊上平犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：一一０二０六八七六八號）沒收。
事 實
一、楊上平明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項所管制之槍砲，非經中央主管機關許 可，不得擅自持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝之犯意，於民國106 年12月間某日，利用網際網路連 結雅虎拍賣網站，向真實姓名年籍均不詳之網路賣家，以新 臺幣（以下同）25,000元之代價購買具有殺傷力之仿GLOCK 廠型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管 制編號：0000000000號，以下簡稱本案槍枝）後，未經許可 而持有之，並藏放在其位於臺南市○○區○○○街00巷00號 住處附近涼亭。嗣於108 年2 月14日22時59分許，楊上平為 處理其債務糾紛持本案槍枝偕同友人郭建志、林江順至臺南 市○○區○○○街00巷00號前，楊上平於與綽號「輝仔」之 友人洽談債務問題時，因一時氣憤而對空鳴槍，嗣經警據報 該處有人開槍而於同日23時08分許趕至現場，經徵得楊上平 同意執行搜索，而於同日23時50分許在楊上平所有懸掛在郭 建志所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車前方吊鉤之 綠色皮包內查獲本案槍枝1 枝，因而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告之辯護人雖於本院準備程序時爭執被告以外之人郭建志 、林江順之警詢筆錄之證據能力，惟本院不引用上開證人之
警詢筆錄作為被告論罪之證據，故無庸贅述該等證據之證據 能力，合先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查 被告就本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主 張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之 陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與 本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。查本件檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審理中，除上開證人郭建志、林 江順於警詢供述外，均不爭執卷內審判外陳述之證據能力（ 詳本院卷第75頁至第77頁、第155 頁至第162 頁），本院審 酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關連性， 且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴 訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察 官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於上揭時間與郭建志、林江順至臺南市○ ○區○○○街00巷00號前處理其與朋友之債務問題，嗣經警 在其所有而懸掛在郭建志所騎乘之車牌號碼000-000 號普通 重型機車前方吊鉤之綠色皮包內查獲本案槍枝1 枝之事實， 惟矢口否認有何持有本案槍枝犯行，辯稱：本案槍枝係郭建 志帶至現場，不是伊的；伊在警詢中坦承槍枝為伊所有，係 因當時抓狂，且想幫郭建志承擔刑責；在偵查中坦承槍枝為 伊所有、對空鳴槍及槍枝來源等均係伊掰出來的，並非事實
，伊因為擔心遭檢察官收押，始坦承犯行；在警局時伊對於 郭建志指稱槍枝係伊所有非常生氣，故持本案槍枝丟郭建志 的頭，故槍枝上才會有伊的指紋云云。經查：
(一)員警於108年2月14日23時50分許，在臺南市○○區○○○街 00巷00號前，在被告所有，懸掛在郭建志所騎乘之車牌號碼 000-000 號普通重型機車前方吊鉤處之綠色皮包內查獲本案 槍枝1 枝等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審 理時供述明確，核與證人郭建志於本院審理、證人即現場查 獲本案槍枝之員警陳侑頡於偵查中證述（詳臺灣臺南地方檢 察署108 年度偵字第3576號偵查卷〈以下簡稱偵查卷〉第37 頁至第41頁、本院卷第138 頁至第139 頁、偵查卷第173 頁 至第177 頁）情節相符，並有臺南市政府警察局歸仁分局歸 仁派出所110 報案紀錄單、職務報告、臺南市政府警察局歸 仁分局歸仁派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、 現場及扣案照片20張在卷（詳警卷第28頁至第31頁、第33頁 至第46頁）可稽，復有本案槍枝扣案可資佐證。又扣案之本 案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法鑑驗，鑑驗結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：00 00000000，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，此有內政部 警政署刑事警察局108 年3 月20日刑鑑字第1080023294號鑑 定書暨照片3 張附卷（詳偵查卷第89頁至第90頁）可按，堪 認本案槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物無誤。(二)本案槍枝確為被告所持有，有下列證據可資佐證，分述如下 ：
1.被告於警詢時曾自白供稱略以：警方所查獲搜索扣押目錄表 上之物品全部都是我的、彈匣也是我所有等語（詳警卷第2 頁）；又於同日偵查中供稱略以：因為我和「輝仔」有糾紛 ，「輝仔」騎機車到臺南市歸仁區民生八街28巷巷內，講到 最後，我很生氣，我就對空鳴槍，警察到場後，是我願意打 開包包給警察看，槍枝是我的，1 年前我上雅虎拍賣網站買 的，我是用我朋友『陳奕通』的帳號上網的，我花25,000元 買槍，是GT27，給我時就是彈匣2 個，我買來時槍管就是通 的，我沒有幫郭建志扛這案件，這件真的是我的等語（詳偵 查卷第31頁至第33頁）；復於108 年4 月19日偵訊時陳稱略 以：我是用陳奕通的奇摩帳號上網購買槍枝，陳奕通不知道 我用他的帳號買槍，我記得我是106 年年底購買的，交貨地 點在歸仁區我住家附近，扣案的彈匣是槍枝附贈的，我都將 槍枝放在我家附近公園的健康步道的涼亭，一開始先放在家
中，後來就放在那邊，持有槍枝罪嫌我承認等語（詳偵查卷 第143 頁）。再者，員警事後將本案槍枝及綠色皮包（含皮 包內之吸管、吸食器、打火機）送臺南市政府警察局鑑定結 果，於綠色皮包內之吸管、吸食器、打火機及本案槍機滑套 、握把上均採得被告之指紋等情，有該局108 年3 月14日南 市警鑑字第1080122880號鑑驗書、臺南市政府警察局歸仁分 局刑案現場勘查紀錄表及勘查照片22張在卷（詳偵查卷第95 頁至第125 頁) 可憑，足證被告前開自白本案槍枝為其所有 乙節，與事實相符，堪以採信。
2.證人郭建志於偵查時證稱略以：在歸仁區民生八街是楊上平 開槍的，槍枝是楊上平的，楊上平拿出來給我看，是後來楊 上平的包包丟在我車上，楊上平就叫我把槍彈放入他的包包 ，警察來的當時，楊上平給我一個眼神，我覺得他是要我說 東西是我的，要我承認，我怕沒有承認，後面會有很多麻煩 ，我怕楊上平會對我動手，楊上平曾經打我的臉頰，有點大 力等語（詳偵查卷第38頁至第39頁）；另於本院審理時證稱 略以：我知道那把槍是楊上平的，我在現場有承認綠色包包 、槍枝、彈匣是我的，是楊上平叫我承認，那時候警察叫我 們不要在那邊，說機車上面有包包，怎麼不拿，那時楊上平 叫我幫他拿包包，我覺得楊上平是要叫我承認槍枝是我的， 在現場時，楊上平有小聲跟我說要我承認槍枝是我的，在警 局時楊上平有瞪大眼睛看著我，大聲對我說「這些東西不就 是你的嗎？」，扣案槍枝是楊上平的，當時警察叫我們去拿 包包，我當時不太想拿，楊上平一直叫我去拿，我拿了之後 ，我不太想打開，因為我知道裡面有什麼，楊上平跟我說打 開就對了，打開包包之後，楊上平在我旁邊說承認就對了等 語（詳本院卷第140 頁至第143 頁、第149 頁至第151 頁） ，依證人郭建志之上開證述，本案槍枝為被告所持有，與被 告前揭自白相符，益證被告之自白確係屬實，並非憑空捏造 。
(三)被告嗣於本院準備程序及審理中固改辯稱本案槍枝非其所持 有云云，惟查：
1.被告於警詢及偵查中之上開自白，均係出於任意性乙節，為 被告於本院準備程序時所是認（詳本院卷第73頁），其於上 開警詢及偵查中，均一致表示本案槍枝為伊所有，並於偵查 中就其取得本案槍枝之來源為明確之說明，若非事實，當無 必要一再為不利己之供述。況被告前於94年間，因未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經臺灣高等法 院臺南分院判處有期徒刑3 年2 月、併科罰金新臺幣（以下 同）6 萬元確定；嗣於100 年間，再經同法院以其未經許可
，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪判處有期徒刑4 年、併科罰金10萬元確定；再於107 年間，因涉犯未經許可 ，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，經臺灣高等法院 臺南分院判處有期徒刑4 年6 月、併科罰金20萬元確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，足證被告於本 案警詢、偵訊時即已知悉自白持有本案槍枝之法律效果，豈 有為維護與其無至親關係之郭建志，而甘冒遭判重刑之危險 ，為不利於己陳述之理。且被告之上開自白復與證人郭建志 之證述及前開臺南市政府警察局鑑驗書相符，已如前述，是 被告辯稱：伊於警詢中是為了替郭建志擔罪，在偵查中怕被 收押，才會承認本案槍枝係依所有云云，既與其歷次供述及 前開事證不符，顯係事後圖卸之詞，不足採信。 2.另被告於本院準備程序時供稱略以：我向員警表示包包是我 所有，員警要我打開包包給警方查看，我有同意，我就叫郭 建志過去拿，郭建志就在那邊發楞，我就催促郭建志過去拿 ，郭建志不情願的過去拿，員警請郭建志打開，他也不打開 ，我有催促郭建志趕快打開，郭建志還沒打開包包，就表示 裡面有槍枝，我就罵他「你在衝三小（台語）」等語（詳本 院卷第73頁），被告對於員警要求其開啟其所有之綠色皮包 受檢時消極以對，不僅不自己開啟皮包，反命令郭建志為之 ，復於員警執行搜索綠色皮包時，出言辱罵郭建志，甚至企 圖影響郭建志，干擾搜索程序，此有本院勘驗警方查扣本案 槍枝過程之錄影內容之勘驗筆錄1 份附卷（詳本院卷第106 頁）可按，上情亦與證人陳侑頡於偵查中證述略以：現場楊 上平當場有恐嚇威脅郭建志要他承認，不要推卸責任，一直 恐嚇郭建志要他扛起來等語（詳偵查卷第175 頁）相符，本 案槍枝倘非被告保管持有，而係郭建志持有，被告於員警搜 索時何須有上開違反常理、責怪郭建志及干擾搜索程序之反 應，是亦足認本件被告曾自白本案槍枝為其所有一情，與事 實相符。
3.又衡諸常情，員警為保全證據、顧及自身與警局內人員之安 危，當會於查扣槍枝後避免讓犯嫌有機會再次取得槍枝，本 案實殊難想像員警會將本案槍枝放置在被告觸手可及之處， 而讓被告有取得本案槍枝朝郭建志丟擲之機會。況且證人郭 建志於本院審理時亦證稱：在警局時，楊上平沒有拿東西丟 我，是對我口氣比較兇等語（詳本院卷第152 頁），是以被 告辯稱：伊拿本案槍枝丟擲郭建志，所以才會在槍枝上採集 到伊之指紋云云，即難以採信。
(四)綜上所述，被告前揭所辯俱屬卸責之詞，不足採信，其持有 可發射子彈具有殺傷力之本案槍枝犯行，洵堪認定，應依法
論科。
二、論罪科刑：
(一)按持有槍枝為行為之繼續，而非狀態之繼續，於持有行為終 止時，始為犯罪行為之終止。查被告自106 年12月某日起持 有本案槍枝，迄至為警查獲時止均屬持有之繼續。是核被告 持有本件本案槍枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告前 因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經本院以100 年度訴字第45 8 號判決判處有期徒刑4 年，罰金10萬元，嗣經楊上平提起 上訴，經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴而告確定；另因施 用毒品案件，經本院以101 年度簡字第2257號簡易判決判處 有期徒刑4 月確定，嗣經本院以102 年度聲字第967 號案件 定應執行有期徒刑4 年2 月確定，於105 年6 月29日縮短刑 期假釋出監，並付保護管束，於105 年11月11日因保護管束 期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有前開臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可查，被告受有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應認構成累犯 。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此 範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個 案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定 之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件 依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重 其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（詳最高法院108 年 度台上字第338 號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第 1 項累犯規定加重其刑。
(二)爰審酌改造槍枝係高度危險之管制物品，殺傷力強，使用時 動輒造成死傷，故非法持有槍枝，對於他人生命、身體及社 會治安將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告前已有多次 因持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝遭法院論罪科刑 之紀錄，對於上情自應知之甚詳，其無視法律禁止而無故持 有具有殺傷力之改造手槍期間非短，所為對於社會治安顯具 有相當程度之潛在危險性，再考量被告於警詢、偵查中坦承 犯行，嗣於本院準備程序及審理時始否認犯行之犯後態度、 犯罪之動機、手段、自述國中畢業之智識程度，未婚、有1 名未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之本案槍枝1 枝（含彈匣2 個），為違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長 法 官 高如宜
法 官 卓穎毓
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠廷
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。