臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第363號
原 告 吳志遠
訴訟代理人 李兆環律師
王逸頎律師
被 告 王阿和
訴訟代理人 宋正一律師
廖經晟律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國109 年2 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第 15條第1 項定有明文。查原告先位請求乃本於侵權行為法律 關係起訴，其主張侵權行為地位於訴外人台灣欣恆美股份有 限公司（下稱欣恆美公司）之臺北營業處所（址設臺北市○ ○區○○路000 號），是本件侵權行為地為臺北市中山區， 屬本院管轄區域，本院自有管轄權。
二、次按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終 結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183 條定有明文 。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬 中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁 判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言 ，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證 人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之；且所稱犯 罪嫌疑，亦以刑事法院認被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當 事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟，即可裁定停止 民事訴訟程序。（最高法院20年聲字第582 號、79年台抗第 218 號、96年度台抗第916 號裁判意旨參照）。基此，當事 人在民事訴訟繫屬「以前」有犯罪行為，縱牽涉其裁判，亦 不在同條所定得裁定停止訴訟程序之列（最高法院94年度台 上第1128號判決意旨參照）。本件原告起訴先位主張其得代 位欣恆美公司請求被告負損害賠償責任，並認被告有未經欣 恆美公司同意擅自取走該公司商品等侵占情事，而欣恆美公
司法定代理人即訴外人謝正杰（原名：謝正傑）已向臺灣臺 北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對被告提出刑事告訴。被 告就此辯稱其無任何犯罪行為，故本件應停止訴訟云云（見 本院卷㈡第23頁）。惟原告上開主張縱然為真，亦屬被告在 本件民事訴訟繫屬「前」有犯罪行為，依上開說明，並非民 事訴訟法第183 條所規範之範圍，且謝正杰所提刑事告訴亦 尚未經檢察官起訴而繫屬於刑事法院，自無「刑事訴訟終結 前」可言，亦與前開條文要件不符，因此本件並無裁定停止 訴訟之事由，當無從依被告聲請而停止訴訟之餘地，合先敘 明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：欣恆美公司前承擔其法定代理人即訴外人謝 正杰（原名：謝正傑）對原告所負之債務，原告現為訴外人 欣恆美公司之債權人，並對其擁有新臺幣（下同）1 億元之 債權，因欣恆美公司迄未清償，經其向法院聲請支付命令確 定在案。詎被告雖與欣恆美公司於民國107 年7 月24日簽訂 協議書（下稱系爭協議），約定被告借款5,000 萬元予欣恆 美公司，欣恆美公司則將該協議書附件一所示之手錶、珠寶 、珊瑚物品以占有改定之方式交付被告，惟此等財產價值合 計達約2 億元，屬欣恆美公司主要部分之財產，欣恆美公司 卻未依公司法第185 條第1 項第2 款規定經股東會特別決議 行之，依公司法第191 條規定系爭協議即屬無效。然被告嗣 竟於107 年10月5 日，擅至欣恆美公司臺北及高雄2 營業處 所，約定取走價值高達181,651,616 元之貴重商品（下稱系 爭商品），顯係不法侵害欣恆美公司之權利。縱認系爭協議 有效，惟被告對欣恆美公司僅有5,000 萬元之債權，其取走 系爭商品價值逾其債權額之131,651,616 元部分（計算式： 181, 651,616－50,000,000＝131,651,616 元），當屬無法 律上原因受有利益，致欣恆美公司受有損害甚明。又原告對 欣恆美公司擁有債權1 億元已如前述，而欣恆美公司遭被告 取走系爭商品後，即難以營業而自107 年11月開始停業至今 ，並對外積欠債務達4.5 億元，其法定代理人謝正杰亦因欣 恆美公司積欠稅賦而遭行政執行署限制出境，可知欣恆美公 司已陷於無資力，然其僅對被告提起刑事侵占告訴，並未對 被告依上開侵權行為或不當得利之法律關係提起民事求償， 有怠於行使權利之情事，為保全原告之債權，先位依民法第 242 條規定，代位欣恆美公司對被告行使同法184 條第1 項 前段、後段之權利，備位則依民法第242 條規定，代位欣恆 美公司對被告行使第179 條之權利，於原告之債權額之1 億 元範圍內，請求被告返還等語。並聲明：㈠被告應給付欣恆
美公司1 億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年利率百分之5 計算之利息，並由原告代位受領；㈡願供擔 保請准宣告假執行（原告書狀雖列有先、備位聲明，然核其 內容完全一致，並經原告當庭陳明本件僅為請求權基礎之預 備合併，聲明則無不同等語明確，爰調整其聲明如上，併此 指明）。
二、被告答辯則以：欣恆美公司前於107 年7 月24日邀同該公司 負責人謝正杰為連帶保證人與被告簽署系爭協議，依約該協 議附件一所示物品之所有權已歸屬被告所有，嗣欣恆美公司 無法償還所借款項，被告即前往其營業處所，依謝正杰之指 示取走本即為被告所有之系爭商品，顯無侵占等違法情事， 被告就此亦對謝正杰提出刑事誣告之告訴，且欣恆美公司及 謝正杰目前仍未清償所欠款項，是難謂欣恆美公司對被告有 損害賠償或不當得利返還請求權可言，遑論刑事案件仍在進 行偵查，尚無從以此推論欣恆美公司對被告有債權得以主張 。又原告雖舉本院107 年度司促字第17199 號支付命令主張 其對欣恆美公司間有1 億元之債權，惟當時係由謝正杰出面 向訴外人張興福借款，原告及欣恆美公司均非借款契約之當 事人，又原告並未提出具體證據說明欣恆美公司確有以自身 名義承擔謝正杰個人債務之情，此節亦顯與公司治理常情不 符，而原告聲請上開支付命令之時點，復與欣恆美公司對被 告提起刑事告訴之時間相近，欣恆美公司更未就此涉及高額 款項之支付命令聲明異議，兩者顯有勾串之嫌，則原告對欣 恆美公司是否確有債權存在，實非無疑。此外，系爭協議之 性質屬附買回條件之買賣契約，欣恆美公司並係以周轉資金 為契約目的，尚非公司法第185 條規定之範疇，自無須經股 東會特別決議，且欣恆美公司已對被告提起刑事告訴，目前 亦無解散、清算或破產之情，既無怠於行使權利及陷於無資 力，原告自無從代位欣恆美公司請求被告賠償損害或返還不 當得利等語。並聲明：㈠原告之訴均駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
訴外人欣恆美公司前於107 年7 月24日，邀同該公司法定代 理人謝正杰為連帶保證人，與被告簽署系爭協議書；而原告 就欣恆美公司1 億元之債務，向本院聲請支付命令，經本院 以107年度司促字第17199號核發支付命令確定在案（下稱系 爭支付命令）；又欣恆美公司所開立之到期日為107 年8 月 24日、同年9 月24日、票面金額各為8,333,000元之支票2紙 ，均經被告於107 年8 月24日、同年9 月25日向彰化商業銀 行（下稱彰化銀行）東興分行提示並獲付款；另謝正杰前對
被告提起刑事侵占告訴，迄本件言詞辯論終結時，仍由臺北 地檢署以107 年度偵字第29119 號偵查中（下稱系爭刑事案 件）等情，為兩造所不爭執，且有系爭協議書、系爭支付命 令暨確定證明書、彰化銀行東興分行108 年12月19日彰東興 字第108123號函暨附件在卷可稽（見本院卷㈠第21至23、 291 至298 頁；卷㈡第153 至157 頁），並經本院調取系爭 支付命令全案卷宗核閱屬實，堪信為真實。
四、本院之判斷：
原告先位主張訴外人欣恆美公司對被告有181,651,616 元之 侵權行為損害賠償請求權卻怠於行使，其得依民法第184 條 第1 項、第242 條規定，於其債權額1 億元之範圍內，代位 欣恆美公司請求被告賠償；如無理由，則備位主張欣恆美公 司對被告有131,651,616 元不當得利返還請求權卻怠於行使 ，其得依民法第179 條、第242 條規定，於其債權額1 億元 之範圍內，代位欣恆美公司請求被告返還等情，為被告所否 認，並以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠先位請求部 分：原告依民法第184 條第1 項、第242 條規定，代位欣恆 美公司請求被告給付1 億元，並由其代為受領，有無理由？ ㈡備位請求部分：原告依民法第179 條、第242 條規定，代 位欣恆美公司請求被告給付1 億元，並由其代為受領，有無 理由？茲論述如下：
㈠先位請求部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 ，民242 條定有明文。而民法第242 條前段所定債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之 狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第 381 號裁判意旨參照）。又代位權係債權人代行債務人之權 利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在， 否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務 人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債 權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金 錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之 行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未 陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必 要（最高法院94年度台上字第301 號、101 年台上字第1157 號判決意旨參照）。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民
事訴訟法第277 條有所明定。而民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917 號裁判意旨參照）。準此，原告先位主張依 民法第242 條代位行使欣恆美公司對被告之民法第184 條第 1 項前段、後段之侵權行為損害賠償請求權，既經被告抗辯 原告並非欣恆美公司之債權人，且欣恆美公司亦無對被告有 何請求權可行使，復未陷於無資力且無怠於行使權利等情， 自應由原告就前開法定要件之成立負舉證之責。經查： ⑴原告對欣恆美公司有無1億元債權存在部分： ①按民事訴訟法第521 條於104 年7 月1 日修法後，規定：「 債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命 令得為執行名義。前項情形，為裁定之法院應付與裁定確定 證明書。債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認 之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保 ，停止強制執行」，亦即修法後，未經債務人於法定期間內 提出異議之支付命令僅為得據以聲請假執行裁定，具有執行 力，但無確定判決之既判力，其修法意旨在於平衡督促程序 節省勞費與儘早確定權利義務關係之立法目的，及債務人必 要訴訟權保障之需求，確定之支付命令雖不宜賦予既判力， 惟仍得為執行名義，而債務人對於已確定之支付命令不服者 ，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外， 尚可提起確認之訴以資救濟（修法理由參照）。又支付命令 係債權人本於債權之請求權，請求債務人為一定金錢給付， 基於債之相對性原則，其效力僅存在於債權人與債務人間， 對於第三人自無拘束力可言。
②查原告主張其對欣恆美公司有1 億元之債權，固係以其對欣 恆美公司取得系爭支付命令，且該支付命令未經欣恆美公司 異議而告確定等情為憑，然依前揭說明，此確定支付命令既 無既判力可言，亦無拘束被告之效力，已難據以認定原告對 欣恆美公司確有上開債權存在。又原告雖於系爭支付命令案 件中提出借貸約定書、匯款回條、匯款申請書、借據等件（ 見系爭支付命令卷第7 至13頁），惟觀諸該借款約定書係由 借款人謝正杰（當時名為謝正傑）邀同欣恆美公司為連帶保 證人，與貸款人張福興於105 年4 月20日簽訂，約定謝正杰 向張福興借款2 億元，原告則非該借貸契約之當事人。而該 借貸約定書下方有手寫記載「本借貸金額貳億元中，其中壹 億柒仟伍佰萬元係由吳志遠先生（即原告）匯入本人張福興 之中國信託帳戶，本人收訖無誤，張福興105.4.24」，且原
告於105 年4 月20日、同年4 月21日陸續匯款共計1.75億元 至張福興之中國信託城東分行帳戶，張福興則於105 年4 月 20日、同年4 月21日自該帳戶共匯出2 億元至謝正杰之國泰 世華銀行光復分行帳戶等情，亦有前揭匯款回條、匯款申請 書為證（見系爭支付命令卷第10、11頁），可見謝正杰向張 福興借款之2 億元確係由張福興給付予謝正杰無訛，前揭手 寫記載充其量僅能說明張福興借出款項中之1.75億元資金係 來自原告，尚無足推認原告與謝正杰間就此金額有何直接借 貸關係存在。另依上開借據及匯款回條所示（見系爭支付命 令卷第12、13頁），雖可見謝正杰表示其於107 年3 月19日 向原告借款5,000 萬元，原告並於同年3 月19、20日如數匯 款至謝正杰之國泰世華銀行光復分行帳戶，惟就債之相對性 而言，此借款關係究與欣恆美公司無涉。
③又按，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債 務於契約成立時，移轉於該第三人；第三人與債務人訂立契 約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力， 民法第300條、第301 條分別定有明文。原告雖主張：107年 年7 、8 月間謝正杰尚有1.2 億元未歸還予原告，而由謝正 杰開立總額共計1.2 億元之支票8 紙予原告，嗣謝正杰向原 告表示該等借款均係作為欣恆美公司周轉之用，原告乃協議 將其中1 億元由欣恆美公司為債務承擔，欣恆美公司即開立 總額共計1 億元之支票10紙與上開支票中之7 張進行換票， 並交付予原告，故原告對欣恆美公司間已成立債務承擔契約 ，原告對其確有1 億元之債權等語，並舉該等支票為證（見 系爭支付命令卷第14至21頁）。惟查，依原告前揭所舉書證 ，至多僅能認定原告對於謝正杰有5,000 萬元之借款債權尚 無足認定達1 、2 億元，首詳前述。又訊據證人謝正杰於本 院審理時證稱：我向原告等人借到錢後，再將此筆錢借給公 司，所以用股東往來的會計科目，在我的認知，這樣就是欣 恆美公司和我一起承擔上開債務之意，但沒有作成任何書面 協議，也沒有為此召開股東會或董事會，因為我就是欣恆美 公司的股東及執行長；又關於前揭支票換票之原因，係在 107 年9 月時，我找到新的投資者永崴公司要入股增資欣恆 美公司1 億元，我和永崴公司講好，此1 億元要去還我的股 東往來項目，但不買我的老股，後來欣恆美公司召開股東會 改選董監，我讓出經營權，上開債務就改由欣恆美公司來承 接，所以才會有此部分換票的動作，額度是1 億元等語（見 本院卷㈡第58頁），核與原告所主張其以債權人之身分與欣 恆美公司訂立債務承擔契約及換票原因等節均有不符。且原 告固持有欣恆美公司所開立之支票，然基於票據之無因性，
亦無從僅以此情逕予推論欣恆美公司係以借款或債務承擔之 原因而交付該等支票。又證人謝正杰既陳稱其係將所借得之 款項再轉借予欣恆美公司等語明確，即與債務承擔之情形顯 然有別，復無足據以認定謝正杰與欣恆美公司間成立債務承 擔契約。此外，原告並未提出其他證據說明欣恆美公司確有 承擔謝正杰對原告債務之情，其此部分主張自難憑採。 ④從而，依原告所舉證據，除無法認定原告與欣恆美公司間有 直接之借貸關係外，亦難認欣恆美公司就謝正杰對於原告所 負債務已為承擔，即不能認定原告對欣恆美公司有1 億元債 權存在。
⑵欣恆美公司可否對被告主張侵權行為損害賠償請求權部分： ①按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行 股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決 權過半數之同意行之，公司法第185 條第1 項第2 款定有明 文。而所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或 財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言（最 高法院81年度台上字第2696號判決意旨參照）。又公司為讓 與全部或主要部分營業或財產之行為，因涉及公司重要營業 政策之變更，基於保護公司股東之立場，依上開規定須經股 東會以特別決議通過後始得實行。是以公司未經股東會上開 特別決議通過即為主要財產之處分，係屬無效之行為，惟受 讓之相對人難以從外觀得知其所受讓者是否為公司營業之主 要部分或全部，如相對人於受讓時係屬善意，公司尚不得以 其無效對抗該善意之相對人，用策交易安全（最高法院97年 度台上字第2216號判決意旨參照）。
②經查，欣恆美公司未經董事會、股東會決議，即由謝正杰代 表欣恆美公司與被告簽訂系爭協議等情，經證人謝正杰證述 明確（見本院卷㈡第60頁），並為兩造所不爭執，固堪認定 惟觀諸上開協議第1 條約定：「本件借款共5,000 萬元整， 甲方（即被告）應於107 年7 月25日交付乙方（即欣恆美公 司）共5,000 萬元」、第3 條約定：「乙方同意依占有改訂 （定）之方式先行交付如附件1 所示之動產與甲方持有即保 管，甲方自簽訂本契約起取得附件1 動產之所有權，但仍由 乙方代甲方進行出售，出售之金額乙方應優先依上列附表所 示時間返還甲方。若乙方未能依約還款，除事先獲得甲方同 意外，乙方不得依任何方式續為出售附件1 所示之動產。乙 方並同意以本件借款之金額為附件1 動產之總價金，於乙方 全部清償後，視為甲方以5,000 萬元將附件1 動產賣回乙方 ，甲方不再進行貨品之交付」，可知雙方係約定被告借款5, 000 萬元予原告，且合意以此為該協議附件1 所示動產之總
價金，而欣恆美公司移轉上開協議附件1 動產所有權予被告 ，並以占有改定方式交付，亦即欣恆美公司仍占有上開動產 ，且得代被告出售以抵償其債務；如欣恆美公司按期清償完 畢，則視同將該等動產賣回予欣恆美公司，核系爭協議應兼 具消費借貸契約、附賣回條件之買賣契約等性質，目的在於 使欣恆美公司取得資金，並可代銷貨品抵償，尚與讓與公司 營業或財產之情形有別。且雙方簽訂系爭協議後，欣恆美公 司仍至少繼續正常營運迄107 年10月5 日止，原告並未舉證 說明欣恆美公司有何因此而足以影響公司所營事業不能成就 之情形，亦難逕認該等動產屬欣恆美公司之主要部分營業或 財產，自不合於公司法第185 條第1 項第2 款之法定要件。 況且，縱認可適用公司法第185 條第1 項第2 款規定，然原 告復未就被告於簽訂系爭協議時是否明知該等動產為公司主 要營業或財產乙節，提出任何證據以實其說，即難認被告於 締約時非屬善意，依前揭說明，欣恆美公司尚不得以其無效 對抗被告。是以，原告主張欣恆美公司違反公司法第185 條 第1 項第2 款規定，系爭協議為無效云云，洵無可取。 ③再查，原告主張欣恆美公司已依系爭協議第2 條之約定，按 期於107 年8 月24日、同年9 月24日分別清償833 萬元予被 告，被告竟於次期即同年10月24日清償日屆至前，於同年10 月5 日私行前往欣恆美公司之台北、高雄營業處所取走商品 ，乃不法侵害欣恆美公司之權利云云，並以彰化銀行東興分 行108 年12月19日彰東興字第108123號函暨附件為證（見本 院卷㈡第153 至157 頁）。被告雖不否認其有於前開時地至 欣恆美公司拿取貨品之情，然系爭協議既非無效，且該協議 附表1 所示動產之所有權係歸屬於被告等情，均經論述如前 ，是被告取走此部分商品之舉，已難逕認有何侵害欣恆美公 司之權利可言。又證人謝正杰證稱：被告聽聞欣恆美公司可 能有財務危機，擔心自己債權不保，就在107 年10月5 日來 找我商量，協議是否能拿走部分貴重商品，我一開始不答應 ，因為公司還要做生意，但被告稱若不讓他拿走東西，明天 就要去軋票，而且我也確實有和被告借錢，所以我才同意他 們拿走部分貴重物品，但有言明隔日一早必須歸還，同時被 告也撥電話到欣恆美公司的高雄營業處，向該處之主管劉益 助稱我同意被告拿走貴重物品等語（見本院卷㈡第60至62頁 ），及證人即當日在場之被告友人彭建忠、林世宗證稱：謝 正杰107 年10月5 日當天有在欣恆美公司台北營業處現場， 先和被告討論後，他表示同意現場人員搬運物品，並有指示 公司員工打包貨品拿給被告，謝正杰在現場可以用電話，行 動也沒有受到拘束等語（見本院卷㈡第171 、178 頁），可
見證人謝正杰確實在場並經協商同意被告取走部分物品等情 無訛，亦難推認被告有擅自拿取欣恆美公司貴重商品之舉。 至謝正杰事後雖向臺北地檢署對被告及證人彭建忠、林世宗 提起侵占之刑事告訴，然被告亦告發謝正杰誣告，迄本件言 詞辯論終結時，該等刑事案件均尚未偵查終結，自無從據為 被告不利之認定。
④此外，原告雖主張被告自其欣恆美公司之臺北、高雄營業處 所取走價值高達181,651,616 元之商品，並以商品清冊為據 （見本院卷㈠第299 至455 頁），然此經被告否認。證人謝 正杰雖證稱：被告取走物品時，我和員工有拍照存證，隔日 被告未歸還商品，公司員工就有清點並造冊等語（本院卷㈡ 第61頁），及證人即欣恆美公司高雄營業處店長陳孟君證述 ：被告打包當時，欣恆美公司之高雄店員工並無拍照，但現 場有監視器，隔日被告未歸還商品時，也有立刻進行清點造 冊，就是以現場尚存物品與先前庫存表比對，不見的部分就 是被告拿走的物品等語（見本院卷㈡第66頁），惟觀諸上開 清冊所列商品之品項繁多且金額甚高，被告可否於數小時內 搬運完成，已非全然無疑，又原告或欣恆美公司均未提供任 何現場影音資料或完整之前後庫存資料以供參酌比對，且未 提出任何關於商品金額之依據，實難遽認被告確已取走價值 達181,651,616 元之商品，故原告主張欣恆美公司對於被告 可主張該數額之侵權行為損害賠償請求權，亦屬無稽。 ⑤據上各節，系爭協議並無公司法第185 條第1 項第2 款規定 之適用，屬有效之協議，且原告亦未舉證說明被告對欣恆美 公司有何不法侵權行為，堪認欣恆美公司對被告並無損害賠 償請求權存在。
⑶欣恆美公司有無怠於行使權利部分：
查欣恆美公司之法定代理人謝正杰以自己名義對被告提起侵 占之刑事告訴，現由系爭刑事案件偵查中等情，業如前述， 證人謝正杰亦證稱欣恆美公司欲向被告請求支付12億元，並 擬提出刑事附帶民事訴訟等語明確（見本院卷㈡第62頁）， 欣恆美公司亦曾於107 年12月22日委託律師發函求被告返還 財產，此有德聲法律事務所函文存卷可參（見本院卷㈠第29 頁）。審諸債權人行使權利之方式本不限於提起民事訴訟一 節，則欣恆美公司及法定代理人既已以上開方式向被告主張 權利，且系爭刑事案件迄今尚未終結，即不能排除其等於該 程序中依法向被告主張權利之可能，故依現存事證，要難逕 認欣恆美公司確有怠於行使權利之情事。
⒊綜前各節，依原告之舉證無足證明其對欣恆美公司有1 億元 債權存在，亦無法證明欣恆美公司對被告有侵權行為損害賠
償請求權可行使，且難認欣恆美公司有怠於行使權利之情， 均核與民法第242 條之要件不符，是原告先位主張依民法第 242 條規定，代位欣恆美公司對被告依民法第184 條第1 項 規定請求支付1 億元，並由原告受領等情，並無依據。至原 告雖另主張欣恆美公司已陷於無資力，然其既無法舉證民法 第242 條之成立要件，則欣恆美公司是否為無資力，均無法 影響本院之前開認定結果，因認無再就此部分爭點研求之必 要，附此敘明。
㈡備位請求部分：
⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權 之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因 而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時 ，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主 張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺 給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台 上字第2019號判決意旨參照）。準此，原告主張欣恆美公司 對於被告有131,651,616 元不當得利返還請求權，其得依民 法第179 條、第242 條規定，於其債權額1 億元之範圍內， 代位欣恆美公司請求被告返還等情，既經被告否認，即應由 原告負舉證之責。
⒉經查，原告無法證明被告於107 年10月5 日所取走貨品之確 切價值，已詳前述，故其主張被告取走該等商品之價值逾其 5,000 萬元之債權額，而獲131,651,616 元之不當得利，即 難謂有據，自無足認定欣恆美公司對被告有不當得利返還請 求權可行使。又原告無法舉證其已合致民法第242 條規定之 要件，亦經論述如前，則原告備位主張依民法第242 條規定 ，代位欣恆美公司依民法第179 條規定請求被告返還1 億元 ，並由原告受領，核屬無稽。
五、綜上所述，原告先位依民法第184 條第1 項、第242 條規定 ，備位依民法第179 條、第242 條規定，請求被告給付欣恆 美公司1 億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年利率百分之5 計算之利息，並由原告代位受領，均無理由 ，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所 依據，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 周慈怡