臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第4938號
原 告
即反訴被告 張禎乾
張明貴
張福欽即寒舍茶坊
張玉雲
楊金額
反訴被告 張尚裕
張尚煌
張立杰
張立暘
上列九位共同
訴訟代理人 范值誠律師
複代理人 林桓誼律師
被 告
即反訴原告 黃月琴
訴訟代理人 蘇得鳴律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109 年2 月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０八年度司執字第一０六五０七號拆屋還地強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律
關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。本件原告張福欽即寒舍茶坊（下稱張福欽）、張 玉雲、楊金額、張禎乾、張明貴（以下併稱原告張福欽等5 人）主張被告前以臺北市○○區○○段○○段000 地號土地 （下稱系爭土地）共有人身分，訴請原告張福欽等5 人應將 無權占用系爭土地所興建之地上建物（下稱系爭建物）拆除 ，並將占用部分土地返還於全體共有人，經本院以102 年度 訴字第3748號判決、臺灣高等法院以104 年度上字第679 號 判決、最高法院107 年度台上字第1644號判決准許並於民國 107 年11月29日確定在案（下稱系爭排除侵害判決），被告 即以系爭排除侵害判決為執行名義，向本院聲請強制執行， 並經本院以108 年度司執字第106507號拆屋還地強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理在案；嗣系爭土地共有人中之 原告張福欽及張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌於108 年5 月間向系爭土地（除被告以外之）其他共有人承購其等之應 有部分、於同年6 月4 日向地政事務所辦理所有權移轉登記 ，張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌復於108 年7 月10日依 土地法第34條之1 第1 項規定，將系爭土地全部設定普通地 上權（下稱系爭地上權）登記予原告張福欽等5 人，是本件 已構成「於執行名義成立後生足以消滅或妨礙被告請求強制 執行之事由」，原告張福欽等5 人爰依強制執行法第14條第 1 項規定提起本訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序 。嗣被告於訴訟進行中，主張原告張福欽等5 人既經系爭排 除侵害判決認定為無權占有系爭土地之人，並經被告聲請強 制執行，即應拆除系爭建物並返還系爭土地予全體共有人， 惟原告張福欽等5 人現以其等為系爭土地之地上權人為由， 提起本件債務人異議之訴，係為阻止系爭執行事件之程序進 行，且系爭地上權之設定並不合法，請求確認系爭地上權不 存在或無效，及原告張福欽等5 人及張尚裕、張尚煌、張立 杰、張立暘（下稱「含原告在內之反訴被告等9 人」）應將 系爭地上權之設定登記予以塗銷等語。其反訴標的之法律關 係與本訴標的之法律關係，均以系爭地上權是否合法存在為 主要爭點，揆諸前揭說明，應認本訴與反訴之兩造彼此間之 請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自 為法之所許，先予敘明。
乙、實體事項
壹、本訴部分
一、原告張福欽等5 人主張：系爭土地自早期即由原告張福欽等 5 人之家族使用，並於近年經營茶坊，而於系爭土地上興建
系爭建物。被告前以系爭土地共有人之身分，依民法第767 條、第821 條規定，訴請排除侵害，經系爭排除侵害判決命 原告張福欽等5 人應將系爭建物拆除、將占用系爭土地之部 分返還予全體共有人，於107 年11月29日確定，被告即以系 爭排除侵害判決為執行名義，向本院聲請拆屋還地之強制執 行，經系爭執行事件受理在案。嗣系爭土地共有人中之原告 張福欽及反訴被告中之張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌於 108 年5 月間向系爭土地（除被告以外之）其他共有人承購 其等之應有部分，於同年6 月4 日向地政事務所辦理所有權 移轉登記，故系爭土地目前之共有人分別為被告（權利範圍 ：36分之6 ）、張福欽（權利範圍：36分之10）、張尚裕（ 權利範圍：36分之5 ）、張立杰（權利範圍：36分之5 ）、 張立暘（權利範圍：36分之5 ）、張尚煌（權利範圍：36分 之5 ）。嗣張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌（合計就系爭 土地之應有部分及共有人人數均逾2 分之1 ），於108 年7 月10日，依土地法第34條之1 第1 項規定，以將系爭土地全 部設定系爭地上權予原告張福欽等5 人，約定每年租金為新 臺幣（下同）12萬7,376 元（依當期申報地價調整）；並於 辦理系爭地上權設定登記前，依土地法第34條之1 執行要點 第7 點規定，以存證信函方式將土地標示、處分方式、價金 分配等應載明之事項通知被告。是原告張福欽等5 人已取得 系爭地上權，就系爭土地有使用、收益之權，本件已構成於 執行名義成立後生足以消滅或妨礙被告請求強制執行之事由 ，原告張福欽等5 人自得依強制執行法第14條第1 項規定， 訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序。又原告張福欽等5 人設定系爭地上權之目的係為保障將來得長期持續就系爭土 地為使用、收益，非為損害被告權益，自無權利濫用、違反 誠信原則之情等語。並聲明：系爭執行事件之強制執行程序 應予撤銷。
二、被告答辯：系爭土地原為被告與原告張福欽等5 人、張尚裕 、張立杰、張立暘及訴外人張山豬、周張謹所共有，原告張 福欽等5 人未經系爭土地共有人之同意，擅自於系爭土地上 興建系爭建物供自己居住及經營茶坊使用，屬無權占有系爭 土地，侵害被告及其他共有人之所有權，經系爭排除侵害判 決命原告張福欽等5 人應將系爭建物拆除，並將占用之系爭 土地返還予全體共有人，於107 年11月29日判決確定，被告 即執系爭執行名義向本院聲請強制執行，經系爭執行事件受 理。原告張福欽等5 人於系爭排除侵害判決確定後，前來洽 談和解，欲以接近市場之價值購買被告所有之持分，在兩造 洽談和解過程中，原告張福欽等5 人卻一再藉詞拖延和解進
度，另一方面依土地法第34條之1 規定以多數決方式整併零 碎持分，取得該條所定多數決門檻之持分，而辦理系爭地上 權設定登記，致少數共有人依法並無優先以同一條件設定之 權利，且系爭地上權之權利價值為636 萬8,800 元，每年地 租卻僅12萬7,376 元，原告張福欽等5 人以極低之代價取得 地上權、避免系爭建物遭拆除，係以損害少數共有人持系爭 執行名義聲請強制執行之權利為主要目的，違反誠信原則。 復以，系爭土地目前係供作原告張福欽等5 人經營茶坊及居 住使用，惟該土地為臺北市保護區土地，依法僅能供農藝業 、公共設施或製茶業使用，原告張福欽等5 人竟將系爭土地 全部設定系爭地上權，供作上開目的使用，已違反臺北市土 地使用分區管制自治條例有關保護區使用之規定，且系爭茶 坊主體供營業用之建築物，均無建築執照及使用執照，因而 無法通過建築執照消防審查及室內裝修暨室內裝修消防審查 等，則系爭茶坊屬未取得開發許可而作為營業使用之建物， 應予拆除。再者，原告張福欽兼為系爭地上權之權利人及義 務人，其與張尚裕、張尚煌、張立杰、張立暘以多數決方式 設定系爭地上權予原告張福欽等5 人，系爭地上權之設定義 務人及設定權利人更係共同委任「劉春金」代書洽辦，違反 內政部101 年2 月1 日內授中辦地字第1016650079號令（下 稱系爭函令）「禁止自己或雙方代理」之意旨，亦不符合土 地法第34條之1 性質上為「處分」本質，有害於法安定性及 物權秩序之穩定。另以，系爭地上權設定前，被告所受通知 之存證信函上僅有「張尚裕」一人蓋章，其土地持分僅有36 分之5 ，是此部分通知並不符合土地法第34條之1 第1 項多 數共有人之門檻，故系爭地上權之設定，應非適法。末以， 系爭地上權之權利人多達5 人，各權利人持分各為5 分之1 ，非有利於土地合一利用，不符合「促進共有物之有效利用 」之立法意旨等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷
（一）經查，被告前以系爭土地共有人之身分，依民法第767 條 、第821 條規定訴請排除侵害，經系爭排除侵害判決命原 告張福欽等5 人應將無權占用系爭土地之系爭建物拆除、 將占用系爭土地之部分返還予全體共有人，於107 年11月 29日確定，被告即以系爭排除侵害判決為執行名義，向本 院聲請拆屋還地之強制執行，經系爭執行事件受理在案， 尚未執行終結等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱系爭 執行事件核閱屬實，自堪信為真正。
（二）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權
人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強 制執行法第14條第1 項定有明文。次按共有土地或建築改 良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權 或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同 意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計 算。土地法第34條之1 第1 項亦有規定。而查，於系爭排 除侵害判決確定後，系爭土地共有人中之原告張福欽及張 尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌於108 年5 月間向系爭土 地（除被告以外之）其他共有人承購其等之應有部分，於 同年6 月4 日向地政事務所辦理所有權移轉登記，是系爭 土地共有人現分別為被告（權利範圍：36分之6 ）、張福 欽（權利範圍：36分之10）、張尚裕（權利範圍：36分之 5 ）、張立杰（權利範圍：36分之5 ）、張立暘（權利範 圍：36分之5 ）、張尚煌（權利範圍：36分之5 ）。嗣於 108 年7 月10日系爭土地經設定系爭地上權予原告張福欽 等5 人等情，有系爭土地登記謄本及異動索引、原告張福 欽等5 人就系爭地上權之他項權利證明書、系爭地上權之 設定登記申請資料在卷可稽（訴字卷第55至73、97至159 頁）。被告雖抗辯原告張福欽針對系爭地上權之設定，係 同時於設定申請書上之義務人及權利人處蓋章，乃同時為 義務人及權利人，且系爭地上權之設定義務人及設定權利 人係共同委任同一名代書洽辦，違反民法第106 條禁止自 己或雙方代理規定等語。然按，土地法第34條之1 所為之 處分、設定負擔之行為，為處分、設定負擔之共有人，對 自己之應有部分係處分或就自己之權利設定負擔，其得一 併處分或就他共有人之應有部分為設定負擔，乃源於法律 所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。即 共有人依該條規定，同意就共有之土地、建築物之處分或 設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代理權之性質 。而本件系爭地上權之設定，無論是否加計「原告張福欽 」此一共有人之人數及其就系爭土地之應有部分，其餘同 意之共有人人數（即張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌） 及其合計之系爭土地應有部分均已逾2 分之1 ，已符合土 地法第34條之1 第1 項規定。而本件（一）若認定原告張 福欽就系爭地上權之設定，係屬「同意之共有人」：其係 同時以「本人」之身分，作為系爭地上權之設定義務人兼 設定權利人之地位，故其「設定義務人」之身分，並非代 理其身為「設定權利人」之地位而來，反之亦然；（二） 若認定原告張福欽就系爭地上權之設定，係屬「不同意之
共有人」，則其作為「設定義務人」之地位，係因受「其 他同意之共有人（即張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌） 」之法定代理而來，與其係以「本人」之身分，作為「設 定權利人」之地位，係屬二事。亦即：無論將原告張福欽 認定為「同意之共有人」或「不同意之共有人」，其之「 設定義務人」身分，均非代理其身為「設定權利人」之地 位而來，反之亦然，故自無被告所指「因原告張福欽同時 為設定義務人兼權利人，而構成自己代理或雙方代理」之 情事。至被告另抗辯系爭地上權之設定義務人及權利人均 係委任同一代理人即劉春金辦理設定登記申請，違反民法 第106 條規定等語。惟民法第106 條係規定：「代理人非 經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既 為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」而 本件若認定原告張福欽為同意之共有人情形：設定義務人 （即原告張福欽以及張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌） ，以及設定權利人（即原告張福欽等5 人）既均同意由劉 春金擔任代理人，則劉春金即屬「經本人之許諾」擔任本 件設定義務人、權利人雙方之代理人，自無違反民法第10 6 條禁止雙方代理規定之情；反之，若認本件原告張福欽 係「不同意之共有人」情形：設定義務人（即張尚裕、張 立杰、張立暘、張尚煌），以及設定權利人（即原告張福 欽等5 人）亦均係同意由劉春金擔任代理人，則劉春金亦 同樣屬「經本人之許諾」擔任本件設定義務人、權利人雙 方之代理人，亦無違反民法第106 條禁止雙方代理規定之 情。至被告所提內政部之系爭函令，本院不受行政部門函 令見解之拘束，故本件內政部另於109 年1 月8 日以台內 地字第1080153690號函、臺北市古亭地政事務所109 年1 月14日北市古地登字第1097000680號函、臺北市政府地政 局109 年2 月4 日北市地登字第1096002710號函、社團法 人臺北市地政士公會109 年2 月18日109 北市地公（10） 字第0726號函針對系爭函令之相關說明，自亦無審究之必 要，附此敘明。
（三）共有人依土地法第34條之1 第1 項規定為處分、變更或設 定負擔時，應事先以書面通知他共有人，固為土地法第34 條之1 第2 項所規定，但同意處分、變更或設定負擔之共 有人縱未踐行此項通知義務，僅生應負賠償責任之問題， 對於處分或設定負擔共有土地之效力，尚無影響（最高法 院86年度台上字第420 號裁判意旨參照）。基此，被告抗 辯：系爭地上權設定前，被告所受通知之存證信函上僅有 同意設定之共有人「張尚裕」一人蓋章，故此通知並不符
合土地法第34條之1 第2 項之規定一節，亦與系爭地上權 之設定業已符合該條第1 項共有人人數及應有部分門檻而 合法有效之認定無涉。
（四）土地法第34條之1 規定允許多數共有人得於達致一定人數 、應有部分門檻之條件下，處分、設定用益物權，係為促 進共有土地利用之意旨（該條立法理由參照）。本件系爭 土地業經原告張福欽等5 人於上興建系爭建物居住及經營 茶坊使用，為兩造所不爭執，則系爭土地經達致法定人數 及應有部分門檻之共有人同意設定系爭地上權予已有實際 使用土地之原告張福欽等5 人，即為促進系爭土地利用之 方式，縱其中張福欽為共有人之一，亦無違該條規定為促 進土地利用效益之意旨，是原告張福欽等5 人為繼續使用 系爭土地（即促進土地利用），設定系爭地上權，並未違 反公共利益，亦非以損害被告為主要目的，且難認有何違 反誠實信用方法之情，被告抗辯系爭地上權之設定違反民 法第148 條規定，並非有據。至被告質疑系爭地上權之地 上權租金過低，亦與地上權設定之合法性無涉，被告執此 抗辯系爭地上權設定違反誠實信用原則，亦非有理。（五）又針對原告張福欽等5 人目前於系爭土地上經營之茶坊餐 廳，被告雖抗辯係違反臺北市土地使用分區管制自治條例 （下稱使用分區管制自治條例）之違法經營等語。然查， 臺北市政府刻正研議修正「臺北市政府受理貓空地區開發 許可案標準作業流程」，俟該作業流程修正完竣後，該府 將積極協助該等茶坊餐廳循都市計畫變更程序合法化，且 系爭土地所屬都市計畫書及使用分區管制自治條例並未限 制「於系爭土地設定系爭地上權供茶坊餐廳營業使用」， 此非屬條例所列禁止事項，並未違反條例規定等情，業據 臺北市政府都市發展局108 年12月16日函覆說明在卷（訴 字卷第283 至285 頁），故被告指摘原告張福欽等5 人於 系爭土地設定系爭地上權供作經營茶坊餐廳使用，違反臺 北市土地使用分區管制自治條例規定等語，並非可採。基 此，本件原告張福欽等5 人業已就系爭土地取得系爭地上 權，即已取得對系爭土地之正當使用權源，非屬無權占用 ，是本件於執行名義成立即系爭排除侵害判決確定後，已 發生妨礙被告請求之事由（即原告張福欽等5 人已不再屬 於無權占用系爭土地），則原告依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自屬有 理。至系爭建物是否屬於未領得建築執照及使用執照之建 物，僅為是否構成違反建築法規等行政法規之問題，核與 原告張福欽等5 人所有之系爭建物係有權占用系爭土地之
認定無涉，故被告以此抗辯，並非有據。
四、綜上所述，原告張福欽等5 人已於系爭排除侵害判決確定後 ，於系爭土地設定系爭地上權而取得正當使用權源，系爭建 物已非無權占用，從而，原告依強制執行法第14條第1 項目 規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由， 應予准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告反訴主張：系爭地上權之設定有「壹、二、被告答 辯」所述之違反民法第106 條、第148 條、土地法第34條之 1 規定情事，並非合法等語。並聲明：請求確認系爭地上權 不存在或無效；「含原告在內之反訴被告等9 人」應將系爭 地上權之設定登記予以塗銷。
二、「含原告在內之反訴被告等9 人」答辯：系爭地上權係依土 地法第34條之1 規定合法設定，反訴原告之訴並無理由等語 。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限；前項情形，如得利用同一訴訟程序 提起他訴訟者，審判長應闡明之，原告因而為訴之變更或追 加時，不受第255 條第1 項前段規定之限制，民事訴訟法第 247 條定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係 指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52 年度台上字第1240號裁判意旨參照）。經查，本件反訴原告 為系爭土地之共有人之一，其主張系爭土地經設定之系爭地 上權並非合法，應為不存在或無效一節，為「含原告在內之 反訴被告等9 人」所否認，則兩造就系爭地上權是否有效存 在即有不明確情形，而系爭地上權是否有效存在，攸關反訴 原告身為系爭土地共有人之權利義務，致反訴原告在法律上 之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態， 當得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，反訴原告有即受 確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明 。
四、經查，系爭地上權係符合土地法第34條之1 規定合法設定， 並無「壹、二、被告答辯」所述之違反民法第106 條、第14 8 條、土地法第34條之1 規定情事，業如前開認定明確，從 而，反訴原告請求確認系爭地上權不存在或無效，及「含原
告在內之反訴被告等9 人」應將系爭地上權之設定登記予以 塗銷，並無理由，應予駁回。
參、本件本反訴部分，事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一 一贅述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
民事第二庭 法 官 林伊倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
書記官 黃品蓉