臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第912號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蘇盛鴻
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第12912 號），本院判決如下：
主 文
蘇盛鴻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、蘇盛鴻知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）均為 毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經主管機關許 可不得持有或擅自販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「小賓」之 成年男子，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮以牟利之犯意聯絡，先由「小賓」於民國108 年5 月 16日下午4 時16分前某時許，透過通訊軟體「微信（WeChat ）」，以暱稱「羅賓」於公開個人資訊頁面內，張貼「漂亮 妹妹上班囉」、「1 個鐘1800、5 個鐘8500」、「更多鐘點 費歡迎洽詢」、「off-white 白色外套正版經典潮T 」、「 梅艷芳骨董唱片歡迎來電洽詢」等寓有販賣毒品意義之廣告 訊息，於接獲買家透過「微信」私訊聯繫表示欲購買毒品之 意，並聯繫確定買賣摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分 之咖啡包（下稱毒品咖啡包）數量、金額及交付方式後，再 以行動電話指示蘇盛鴻攜帶毒品至交易地點以議定價格出售 並收取價金，伺機將渠持有之毒品咖啡包出售獲利。適新北 市政府警察局新莊分局光華派出所警員蔡克應於108 年5 月 16日執行網路巡邏勤務發現上開訊息，遂於同日下午4 時16 分許，由警員佯裝購毒者透過通訊軟體「微信」私訊聯繫「 小賓」表示欲購買毒品咖啡包之意，並聯繫確定以新臺幣（ 下同）4,000 元之價格，販賣毒品咖啡包10包及交付方式後 ，相約於同日稍晚在臺北市○○區○○路0 段000 弄00號之 全家便利商店前交易，嗣蘇盛鴻依「小賓」指示依約於同日 下午8 時25分許攜帶毒品咖啡包至前揭交易地點欲與喬裝員 警蔡克應交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所 示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢
察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就 本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言 詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證 據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本 案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第23-34 頁、第153-155 頁；本院卷第42頁、 第85頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各2 份、職務報告、現場照片22張、通訊 軟體「微信」語音訊息對話譯文、翻拍照片14張等件在卷可 稽（見偵卷第57-63 頁、第69-73 頁、第89-117頁、第118 -125頁），復有如附表所示之物扣案可佐，而前揭扣案如附 表編號1 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ，確含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分 （詳如附表該編號所示），有內政部警政署刑事警察局108 年8 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份附卷可徵（見 偵卷第213-215 頁）。足認被告前開自白與事實相符，堪以 採信。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法 禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨 參照）。且被告前以1 萬6,000 元之代價購入毒品咖啡包50 包，本件預計以自取價4000元售出其中10包予喬裝員警乙情 ，復據被告迭於偵查及本院審理時所自承（見偵卷第154 頁 背面；本院卷第44頁），足徵被告確有藉由本次毒品出售而 取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告
犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言 。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高 法院102 年度台上字第988 號判決足資參照。查被告以其 所持用之門號0000000000號手機（即附表編號2 所示之物 ）作為聯絡販賣毒品之工具，並由友人「小賓」透過通訊 軟體「微信」張貼前開內容之販賣毒品廣告訊息予不特定 之人兜售毒品，授權、同意「小賓」向不特定人兜售毒品 之價、量範圍，已有販賣毒品之犯意，嗣於「小賓」接獲 本案員警喬裝買家私訊並議定毒品交易條件後，即依「小 賓」指示攜帶毒品咖啡包赴交易地點，於進行交易時，方 為喬裝員警當場查獲，依上開情節以觀，被告原已具有販 賣毒品咖啡包於不特定人之犯意，並已實行本案販賣毒咖 啡包之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司 法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對 於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰， 而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣 為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級 毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合 ，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（二）被告與「小賓」間就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之加重減輕部分：
1.被告前於106 年間因過失傷害案件，經本院以106 年度審 交簡字第405 號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年8 月10日因徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案
紀錄表等在卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於累犯之規定， 惟參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，被告上開前案科刑 及執行完畢之紀錄所涉之罪，並非本案所犯之罪名，由犯 罪情節、不法內涵及被告所涉惡性等節觀之，均屬有別， 其間不法關聯性甚微，本案並無確切事證，足認被告有何 特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊 原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其 罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可 ，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形，列為量刑因素 之一，準此，設若本案被告因符合累犯規定，而依上引刑 法第47條規定加重其刑時，依上述解釋意旨，其罪刑反不 相當，而屬過苛，爰不依上開規定加重其刑，亦無需在主 文中贅列被告是否為累犯，併予指明。
2.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家自始 不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品未遂之犯行， 均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。 4.另被告雖於警詢及偵訊時供出其毒品來源為綽號「金剛」 之人，惟偵查機關未因被告前揭供述而查獲其他共犯或正 犯，此有臺灣臺北地方檢察署108 年12月26日北檢泰寒10 8 偵12912 字第1080111429號函、新北市政府警察局新莊 分局108 年12月30日新北警莊刑字第1083709396號函暨函 附員警職務報告各1 份在卷可佐（見本院卷第53-57 頁） ，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑 之餘地，附此敘明。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒 害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予 他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，助長施用毒品惡習 ，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，並有衍生其 他犯罪之可能，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安 全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國 家法益非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之意之 態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智 識程度、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色
分工等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果，各含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，而 為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該 等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告 沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之 鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之 完全析離，亦均刑法第38條第1 項之規定，一併諭知沒收 。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅 失，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2 所示之物，為被告所有而供其持以犯本 件販賣第三級毒品未遂犯行所用，業據被告自承在卷，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張谷瑛
法 官 曾育祺
法 官 鄧鈞豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婉君
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│ 1 │毒品咖啡包 │50包 │經檢視均為白/ 紅色包裝，外觀型態均相│
│ │ │ │似，驗前總毛重429.05公克（包裝總重約│
│ │ │ │42.00 公克），驗前總淨重約387. 05 公│
│ │ │ │克，隨機抽取編號B7鑑定（淨重7.37公克│
│ │ │ │，取1.55公克鑑定用罄，餘5.82公克），│
│ │ │ │經檢視內含米白色粉末，驗出含第三級毒│
│ │ │ │品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮│
│ │ │ │平）成分，4-甲基甲基卡西酮純度約2 ％│
│ │ │ │，推估驗前總純質淨重約7.74公克。 │
├──┼───────┼───┼──────────────────┤
│ 2 │IPHONE行動電話│1具 │被告所有，而供作本件販賣第三級毒品未│
│ │（含門號000000│ │遂犯行與共犯「小賓」聯絡之用。 │
│ │0000號sim 卡1 │ │ │
│ │枚） │ │ │
└──┴───────┴───┴──────────────────┘