臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3667號
原 告 趙俊銘
訴訟代理人 周玉蘭律師
易佩萱律師
被 告 何美華
趙淦明
共 同
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 王聖凱律師
當事人間給付價金等事件，本院於民國109年3月10日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告何美華應給付原告新臺幣肆佰萬元，及自民國106年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告何美華負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告何美華如以新臺幣肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之 合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併） 之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其 性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備 合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同 一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟 之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備 合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於 辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。（最高法院94年 度台上字第283號判決要旨參照）。經查，原告起訴聲明： 先位請求被告何美華給付如主文第一項所示本金及利息，並 願供擔保准予宣告假執行，係以買賣之法律關係為其請求權 基礎。並備位請求被告趙淦明給付同額之本金及其法定利息 ，並願供擔保請准宣告假執行，以民法第541條及第179條不 當得利請求權基礎請求擇一為有利判決，先位及備位之請求 雖被告、請求權基礎不同，然均係以原告與被告何美華間如 後述買賣契約之尾款價金400萬元債權，是否已因被告何美 華給付被告趙淦明400萬元之事實發生清償效力，為本院審
理範圍，其主要爭點既具有共同性，其證據資料亦可相互援 用，基於訴訟經濟，及使原告之請求在同一程序加以解決， 避免重複審理，應予准許。
貳、原告主張：
一、先位部分：
(一)坐落彰化縣○○鎮○○段000○號即門牌號碼彰化縣○○鎮 ○○街000巷00號建物，及其基地即坐落同段1296-1地號土 地、面積128平方公尺之土地（下稱系爭不動產）原為次子 趙家銓所有，趙家銓於民國105年2月15日死亡後，經繼承人 議定由原告繼承系爭不動產，原告繼承後於105年9月19日出 售與被告何美華，簽立系爭不動產買賣契約(下稱系爭買賣 契約)，並委託被告趙淦明辦理過戶手續。系爭不動產買賣 價金為新臺幣（下同）680萬元，原約定於簽約時給付80萬 元，餘600萬元尾款於所有權移轉過戶完畢後給付；惟系爭 不動產於105年10月21日點交被告何美華使用，因而被告何 美華除了在105年9月19日簽約時給付80萬元外，另於同年 10月20日、12月1日各給付100萬元與原告，合計280萬元， 尚有尾款400萬元未付。詎被告何美華經原告催討，竟稱稱 已支付該400萬元與被告趙淦明，惟原告未曾授權或同意由 被告趙淦明代理收受尾款，被告趙淦明收受款項後亦未給付 與原告，則被告何美華將系爭尾款400萬元交付與被告趙淦 明部分，對原告未生清償效力，爰依系爭契約第3條第1項約 定及民法第367條、229條約定，提起本件先位之訴。(二)並聲明：如主文第一項所示。
二、備位部分：
(一)若被告何美華交付被告趙淦明400萬元尾款對原告生清償效 力，則被告趙淦明自應依委任關係，將其所收取之400萬元 交付原告。又法院如認定原告與被告趙淦明間就收取400萬 元部分無委任關係，則被告趙淦明乃屬無法律上之原因受領 系爭400萬元，致原告受有損害，核屬不當得利。依民法第 541條及民法第179條之規定，請求核一判決被告趙淦明返還 其所受領上開買賣價金400萬元及其遲延利息。(二)並聲明：被告趙淦明應給付原告400萬元，及自106年12月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供 擔保，請准宣告假執行。
參、被告抗辯：
一、被告何美華部分：
(一)依被告何美華與原告間系爭買賣契約第5條約定，原告負有 塗銷抵押權之義務，又原告於雙方簽訂系爭買賣契約時，即 向被告何美華表示關於本件買賣之情事全權交由代書即被告
趙淦明處理；且先前於系爭不動產上第一順位抵押權(即第 一銀行北斗分行)之債務清償與塗銷事宜，即係經原告之指 示，再由被告趙淦明會同被告何美華前往辦理清償利息與塗 銷抵押權登記，故被告趙淦明應係原告之代理人(或履行輔 助人)，而有權替原告辦理塗銷抵押權設定與收受系爭不動 產買賣價金尾款等事宜，故被告何美華將餘款400萬元交付 被告趙淦明，並要求被告趙淦明協助塗銷被告趙淦明於系爭 不動產上所設定之抵押權，即已生清償效力。退步言之，縱 使被告趙淦明與原告間嗣後內部已無委任關係，惟被告何美 華並未獲告知而不知悉，故按民法第169條表見代理之規定 ，趙俊銘應負授權人之責任，原告向被告何美華請求給付 400萬元，即無理由。
(二)又被告何美華替原告清償積欠被告趙淦明之400萬元債務並 塗銷抵押權登記，亦得依民法無因管理、不當得利之規定向 原告主張互為抵銷：
1.原告與被告趙淦明間確係有640萬元之債權債務關係存在， 且上開債權業經原告承認並已作出拋棄時效利益默認意思表 示：
(1)查原告先前為投資土地資金周轉需要，於82年間向被告趙淦 明父親趙炎坤借款，由訴外人趙炎坤向大肚鄉農會借款1150 萬元予原告以求渡過難關，而後趙炎坤為避免原告躲債隱匿 而使債權無法獲得清償，於84年7月15日會同原告一同理算 前後共同積欠債務，並要求書立票據擔保，經結算後原告尚 欠趙炎坤640萬元(僅本金不含利息)，原告遂於84年7月15日 簽立面額1000萬元整，到期日為85年12月31日之系爭本票， 而後經趙炎坤將債權讓與予兒子即被告趙淦明，故原告對被 告趙淦明負有640萬元債務。
(2)再依原告105年7月8日親筆簽名之切結書記載：「三、該標 的並先行設定新臺幣壹仟萬元(第三順位)抵押權予趙淦明( 多年前積欠未償)，但趙淦明不因此而實行債權。」等語可 證，原告對於自身多年前積欠被告趙淦明未償之債務知之甚 明，且上開事實亦於鈞院108年度易字第298號刑事案件中經 原告到庭證述：「(趙淦明說，你曾經倒閉，有積欠他640萬 元債務？)當時是大家一起買土地，登記給趙淦明，後來土 地他買賣了，我沒有拿到錢，我有跟趙淦明借錢來買土地。 」；「(上次開庭時，趙淦明提出84年7月15日1000萬元本票 ，主張你有欠他640萬元，是否有此事？)那些錢是當初合資 一起買山上的土地。」故就上開情事並佐以被告趙淦明提出 由發票人趙俊銘簽署、發票日期84年7月15日之1000萬元本 票、大肚鄉農會放款利息收據等可知，被告趙淦明與原告間
有債權債務640萬元關係存在，應堪認定為真。 (3)又查原告訴訟代理人於108年12月24日言詞辯論中表示：「 本件本票已經超過20餘年，已經罹於時效。」云云，查依系 爭不動產之登記謄本他項權利部所示，原告於106年2月18日 同意將系爭不動產設定抵押權予被告趙淦明，用來擔保債務 人對權利人(即抵押權人趙淦明)於84年7月15日所簽發之本 票中，部分本金暨其所衍生之孳息償還確保履行(又上開設 定抵押權之行為雖嗣後遭原告反悔提出被告趙淦明偽造文書 告訴，惟經臺灣臺中地方檢察署檢察官作出108年度偵字第 25021號不起訴處分在案，故原告同意被告趙淦明就640萬元 債權債務中350萬元部分作抵押權設定一事，堪認為真。再 查原告於96年間返還61萬元予被告趙淦明，又於系爭不動產 買賣簽約當天(即105年9月19日)，當場返還10萬元予被告趙 淦明等情事，均由原告於鈞院108年度易字第298號刑事案件 經具結證述承認在案。
(4)本件原告同意於系爭不動產設定抵押權予被告趙淦明以擔保 系爭1000萬元本票債權，復於96年、105年間相繼返還61萬 元、10萬元予被告趙淦明，上開行為自可認為趙俊銘有拋棄 時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即 回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕 給付，故原告欲以時效抗辯，係無理由。
2.被告何美華係替原告清償積欠被告趙淦明之400萬元債務， 並塗銷抵押權登記，亦得依民法無因管理、不當得利之規定 向原告主張互為抵銷：
(1)按系爭買賣契約第5條載明：「本件買賣之不動產乙方(即出 賣人趙俊銘)保證為自己所有及自用土地，如有抵押權、典 權、押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押、假處 分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日 前由乙(即出賣人趙俊銘)負責全部撤銷排除障礙或解決清楚 。絕不得有使甲方(即被告何美華)蒙受任何虧損，如致使甲 方(何美華)蒙受損害時，乙方(趙俊銘)應負全部賠償責任。 」。
(2))查被告何美華替原告清償積欠被告趙淦明之400萬元債務並 塗銷抵押權登記，係為原告履行契約義務並清償欠款，乃係 為他人管理事務。又原告因被告何美華替原告清償債務為無 法律上原因獲有利益，且被告何美華係屬就債之履行有利害 關係之第三人，得於清償之限度內承受債權人之權利，故被 告何美華得依民法無因管理、不當得利、利害關係第三人之 清償等規定，對原告有400萬元之請求權，故被告何美華得 以其債務(系爭不動產買賣價金)，與他方之債務(無因管理
、不當得利，第三人清償)，主張互為抵銷，故原告向被告 何美華請求給付價金400萬元，為無理由。
二、被告趙淦明部分
(一)被告趙淦明係依與原告間委任契約之授權，代原告處理系爭 不動產之價金收受與抵押權登記塗銷事宜，故被告趙淦明即 得依民法之規定，將得向原告請求委任事務產生之必要費用 (即清償債權並塗銷抵押權登記、墊付稅款、雜費)、委任報 酬與原告積欠被告趙淦明之借款本金及利息，向原告主張抵 銷，原告請求被告趙淦明返還400萬元云云，乃無理由： 1.查原告主張與被告趙淦明間具有委任契約一節，被告趙淦明 不爭執，故被告趙淦明依據雙方之委任契約乃有權替原告收 受被告何美華之400萬元價金尾款，並替原告履行系爭買賣 契約第5條之義務。故被告趙淦明收受400萬元作為清償被告 趙淦明與原告間之債務關係，並前往塗銷系爭不動產之抵押 權，亦係依據委任契約之授權，屬合法有據。故被告趙淦明 即得依民法之規定，將得向原告請求之必要費用(即清償債 權並塗銷抵押權登記、墊付稅款、雜費)、委任報酬與原告 積欠被告趙淦明之債務本金及利息，向原告主張抵銷，原告 請求被告趙淦明返還400萬元云云，乃無理由。(二)縱認法院認定原告與被告趙淦明間無委任關係存在，惟被告 趙淦明收受400萬元乃係清償原告與被告趙淦明間之債務， 故被告趙淦明受領該400萬元乃有法律上之原因，原告主張 無理由。
(三)並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免 為假執行。
肆、兩造爭執與不爭執事項
一、不爭執事項：
(一)被告何美華於105年9月19日與原告簽訂系爭買賣契約書，買 受系爭不動產，買賣價金680萬元，於105年10月21日交屋， 於106年11月16日移轉所有權登記。
(二)被告何美華分別於105年9月19日、同年10月20日、同年12月 1日各給付原告80萬元、100萬元、100萬元，共計280萬元。(三)被告何美華於106年12月8日匯款100萬元，及向銀行貸款300 萬元，計400萬元匯入被告趙淦明大肚郵局帳號01415290489 959號帳戶內。
(四)原告於106年2月18日將系爭不動產設定抵押權予被告趙淦明 ，用以擔保債務人趙俊銘對權利人(即抵押權人趙淦明)於84 年7月15日所簽發之本票中部分本金暨其所衍生之孳息償還 之確保履行。
(五)系爭發票日84年7月15日、到期日為85年12月31日之面額
1000萬元之本票，確係由原告所簽發。
二、兩造爭執之事項：
(一)先位部分：
1.被告趙淦明與原告間就系爭不動產之價金尾款400 萬元是否具 有代為收款之委任關係？
2.被告何美華給付系爭不動產價金尾款400 萬元予被告趙淦明， 是否對原告已生清償之效力？
3.原告是否積欠被告趙淦明640萬元？
4.原告如有積欠趙淦明640 萬元，原告就系爭本票債權及借款 債權主張時效抗辯，有無理由？
5.若前項未生清償效力，被告何美華以無因管理、不當得利、 第三人清償之規定對原告主張抵銷，有無理由？(二)備位部分：
1.如原告與被告趙淦明間就系爭買賣400 萬元尾款收受有委任 關係，原告請求趙淦明返還400 萬元有無理由？ 2.如原告與被告趙淦明間就系爭買賣400 萬元尾款收受無委任 關係，原告依不當得利規定，請求趙淦明返還400 萬元有無 理由？
3.若原告有積欠被告借款債務640 萬元，被告趙淦明主張對原 告依序抵銷下列債權，有無理由？
⑴墊付稅款、規費、罰鍰、代書本息等88,237元⑵委任報酬53,000元。
⑶替原告清償積欠被告趙淦明350萬元債權。⑷原告對被告所負借款債務640萬元。
伍、法院之判斷：
一、原告主張被告何美華於105年9月19日與其簽訂系爭買賣契約 ，買受系爭不動產，約定買賣價金680萬元，已於同年10月 21日交屋，復於106年11月16日辦理所有權移轉登記。而被 告何美華分別於105年9月19日、同年10月20日、同年12月1 日各給付原告80萬元、100萬元、100萬元，共計280萬元等 語，已如不爭執事項(一)(二)所載，此部分事實，堪認為真 。
二、原告又主張被告何美華就系爭不動產尚有400萬元未為給付 ，為被告何美華所否認，並以前揭情詞置辯。經查：(一)被告趙淦明與原告間就系爭不動產之價金尾款400萬元，不 具有代為收款之委任關係。
被告何美華抗辯，因系爭不動買賣係由被告趙淦明擔任代書 ，且依系爭不動產買賣契約第5條約定，原告負有塗銷抵押 權義務，堪認趙淦明就系爭尾款有受原告委任，至少有表見 代理權，故其於106年12月8日匯款100萬元，及向銀行貸款
300萬元，計400萬元匯入被告趙淦明大肚郵局帳號01415290 489959號帳戶內，已生清償效力等語。惟遍觀系爭契約，並 未約定被告趙淦明就系爭尾款收受有何受原告委任之明文， 而系爭契約第5條約定原告有塗銷抵押權義務，無從推論就 承辦代書趙淦明有受委任或何表見代理收受系爭尾款之事實 ，所為抗辯，難認有據。被告何美華雖另抗辯，因系爭買賣 契約簽訂時，其上之第1、2順位抵押權，均由代書即被告趙 淦明代為辦理清償、塗銷抵押權事宜，堪認就系爭委款收受 ，趙淦明亦具有代理權或表見代理事實等語。查105年9月19 日系爭買賣契約簽訂時(卷第3-7頁)，其上固有第一順位抵 押權人第一商銀及第二順位抵押權人趙三德設定在案(卷第8 頁)，且原告確有授權趙淦明辦理清償、塗銷事宜，然此仍 不足認原告就系爭尾款之收受亦委任趙淦明處理，亦無從認 就系爭尾款有何表見代理事實，所為抗辯，難認有據。(二)被告何美華以無因管理、不當得利、第三人清償為由，主張 抵銷抗辯，亦無理由。
被告何美華主張，因原告積欠被告趙淦明系爭640萬元債務 ，且該債務業經刑事法院判決為真，是伊以系爭尾款代原告 清償系爭640萬元之部分債務，自得主張無因管理、不當得 利、第三人清償為主動債權，抵銷系爭尾款等語，為原告所 否認。經查：
1.原告與被告間之系爭640萬元債務是否存在，為原告所否認 ，雖被告趙淦明以系爭640萬元債務業經本院108年度易字 第298號、臺中高分院107年上易1394號判事判決認定在案， 而系爭不動產上第三順位抵押權（抵押權人為被告趙淦明， 抵押權設定為上開本票1000萬元中之部分債權350萬元）設 定，亦經檢察官認定被告趙淦明並無偽造文書犯行不起訴確 定在案等語。惟當事人間是否有系爭640萬元之債權債務關 係，應以民事確定判決為之，刑事判決理由中所為認定，不 生確認民事法律關係存在之效力，況此等刑事判決進行時間 ，發生於被告何美華給付400萬元後，從時間順序言，被告 何美華於給付系爭尾款時，當無從據此刑事判決認定事實， 資為確認原告與被告趙淦明間是否確有系爭640萬元之債權 存在之依據。
2.系爭640萬元債權，於被告何美華清償前，上開刑事判決或 偵查案件，既尚未發生，而依被告何美華答辯狀所提出之確 認方式，似為其所書立之切結書，而依切結書所示(卷第46 頁)，其認定被告趙淦明對原告債權為350萬元，且為系爭第 三順位抵押權，並非系爭640萬元債權，則被告抗辯被告趙 淦明對原告有系爭640萬元債權存在，尚乏證明。
3.被告何美華據以認定被告趙淦明對原告享有債權之依據，既 為系爭第三順位抵押權，已如前述，則其成立時間在系爭買 賣契約即105年9月19日簽訂之日後達5月之久，按諸買賣經 驗法則，買方既有給付價金之義務，則其最單純、不造成自 己困擾之履行方式，自為直接給付賣方，可減少不必要困擾 ；其不此之圖，於被告趙淦明主張系爭640萬元債權或系爭 第三順位抵押權，主張自己為原告之債權人，請求被告何美 華代原告清償系爭尾款以代系爭640萬元或系爭350萬元第三 順位抵押權之清償，則其既能主張上開行為為無因管理、不 當得利、利害第三人清償等抵銷抗辯，則其為上開無因管理 、不當得利、利害第三人清償等法律行為，自應盡其交易上 注意義務。查系爭第三順位抵押權成立前，被告何美華業已 於簽約日、同年10月20日、12月1日三度給付原告價金達280 萬元，買賣雙方事實上並無不能聯絡、溝通情事，衡情被告 何美華向原告確認此等債權之真正與否，並無事實上困難， 其不此之圖，既未向原告確認此等債權之真正，自應就上開 抵銷抗辯之法律行為盡其交易上注意義務。次查，被告趙淦 明於另案刑事判決審理中即108年3月4日在甲案一審中陳稱 ：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）我 否認犯罪，106年12月8日有請何美華把房子的餘款400萬元 付給我，我有找趙俊銘的太太說要請他把錢還給我，趙俊銘 的太太說趙俊銘不還我錢，趙俊銘及他太太沒有明確說同意 ，…我請何美華把400萬匯給我的時候，我跟何美華一起去 ，何美華當時有問銀行的人，行員跟何美華說餘款付給我有 點奇怪…」等語（卷第169頁），則被告何美華於支付系爭 尾款予被告趙淦明時，尚會向銀行人員詢問行情，於銀行人 員告知系爭尾款支付趙淦明有點奇怪等情以觀，被告何美華 亦有盡其交易上注意義務之能力，亦堪認定。
4.而依上開被告何美華書立之切結書所示，其認定被告趙淦明 對原告有債權之證明為系爭第三順位抵押權，而該抵押權所 擔保債權數額為350萬元，擔保債權種類為「債務人對權利 人(即抵押權人)於民國84年7月15日所簽發之本票中，部分 本金暨其所衍生之孳息償還確保等履行」，此有系爭第三順 位抵押權他項權利部載之甚明(卷第60-65、84-85頁)，擔保 債權數額既為350萬元，即非被告主張之系爭640萬元債權， 既非系爭640萬元債權，被告趙淦明主張原告積欠系爭640萬 元債權乙節，即有不符，則被告何美華主張代原告清償系爭 640萬元債權，進而主張無因管理、第三人清償即有未合。 5.再者，系爭不動產移轉為被告何美華所有時，系爭第三順位 抵押權並未消滅，此有被告提出之建物登記謄本、土地登記
謄本在卷可稽(卷第40-45頁)，既不生清償效力，所為第三 人清償系爭640萬元債權或系爭第三順位抵押權，進而主張 原告不當得利，據以抵銷抗辯，亦屬無據。
6.縱認系爭第三順位抵押權其後業已塗銷，而其抵押權人復為 被告趙淦明，則被告何美華請求被告趙淦明提出抵押權證明 資料，並無困難，被告迄未提出趙淦明提出系爭第三順位抵 押權資料證明予被告何美華，復從形式上觀之，系爭第三順 位抵押權成立時間，非在系爭買賣契約成立前，依上開其應 盡之交易上注意義務，被告何美華未盡交易上之注意義務向 本人即原告查詢，其既有相當之法律知識，則其就執票人對 本票債權發票人之請求權時效為3年，當知之甚明，而觀諸 被告何美華提出之本票，發票時間既載明為84年7月15日， 到期日為85年12月31日(卷第89頁)，本票依法為年息百分之 6，此與系爭第三順位抵押權所載清償日期為106年3月30日 、利息約定為每百元日息一角均有不同，難認其已盡交易上 注意義務。況上開本票消滅時效於88年12月31日完成，則被 告趙淦明提出系爭第三順位抵押權時間(106年2月18日至106 年12月8日間)或設定時間(106年2月18日)，其請求權時效均 已罹於時效，債務人即原告可主張時效抗辯而拒絕給付，自 為被告何美華所明知，是其逕為代原告為清償，難認其利於 本人意思，所為無因管理、第三人清償主張，難認有據。無 因管理或第三人清償既不生效力，自不生原告有何不當得利 情事。
7.退步言之，被告趙淦明確有將原告書立予其妻廖玉之切結書 (卷第58、90頁)提示被告何美華，資以證明其確對原告確有 系爭640萬元債權等情。惟上開切結書第三點明載「該標的( 即系爭不動產)並先行設定新台幣壹仟萬元(第三頁位)抵押 權與趙淦明(多年前積欠未償)，但趙淦明不因此而實行債權 」等語，顯示系爭第三順位抵押權亦有妨礙債權請求之事由 ，亦即雖設定系爭第三順位抵押權，但趙淦明「不因此而實 行債權」，並未記載於系爭第三順位抵押權資料，其中原因 實有再行向原告本人確認必要，縱未確認，被告趙淦明以債 權人身分實行抵押權時，亦應審酌上開切結書所約定「不因 此而實行債權」之妨礙債權請求事由，其怠於交易上注意義 務逕為清償，難認有利於原告之無因管理行為，亦不生清償 效力。
8.又依被告何美華給付趙淦明之時點(106年12月8日)觀之，其 據以確認被告趙淦明對上開之債權，並非系爭640萬元債權 ，而為系爭第三順位抵押權設定之事實。而系爭第三順位抵 押權設定時間為106年2月18日(卷第40頁)，被告何美華取得
系爭不動產所有權時間則為106年11月16日，原因發生日期 為106年11月3日，而非105年9月19日，形式觀之，被告何美 華取得系爭不動產所有權之依據，並非系爭買賣契約，惟被 告何美華又於106年9月7日在系爭不動產上設定抵押權，依 被告提出之土地、建物登記謄本所載，其債權種類為「債務 人對權利人(即抵押權人)於民國105年9月19日所簽訂之買賣 契約所收取價金暨產權移轉履行之擔保」觀之(卷第60-64頁 )，被告何美華取得上開第四順位抵押權之原因關係為系爭 買賣契約，上開所有權部與他項權利部互為衡突之記載，箇 中原因，實耐人尋味，被告間是否配合實務見解「抵押權設 定後取得抵押物之人，為就債之履行有利害關係之第三人」 而來，非無疑義。
三、綜上所述，被告趙淦明就系爭尾款，既未經原告委任或有何 表見代理事實，被告何美華交付系爭尾款於被告趙淦明自不 生清償效力。而被告何美華未向原告確認系爭640萬元或350 萬元存在，復未盡交易上注意義務確認上開債權是否存在， 或系爭抵押債權已時效完成，或有妨害債權請求事由，所為 無因管理、利害第三人清償均不生效力，自亦不生原告不當 得利情事，則原告依民法第367條或系爭買賣契約之法律關 係請求被告何美華給付400萬元及自被告何美華取得所有權 之翌日即106年11月17日起至清償日止按法定利息即年息百 分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
四、又主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發 生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先 位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併 (最高法院98年度台抗字第744號判決參照)。原告依民法第 367條、第229條及系爭買賣契約第5條約定先請求被告何美 華給付如主文所示之本金及其利息，為有理由，揆諸上開說 明，備位之訴是否有理由，毋庸贅述，附為敘明。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實 認定與判決結果無礙，茲不一一論列，併為敘明。六、本件原告勝訴部分，原告及被告何美華均陳明願供擔保，請 准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。
陸、訴訟費用負擔及假執行依據：民事訴訟法第78條、第390條 第2項、第392條。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第六庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 巫偉凱