臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第2113號
原 告 黃建堤
訴訟代理人 王素玲律師
被 告 詹元彰
張瑞發
上 一 人
訴訟代理人 吳孟育律師
上列當事人間清算合夥財產事件，於民國109年2月24日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告詹元彰經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠訴外人吳宗壁任職於臺中市潭子區潭子農會放款部，其於民 國105年9月間得知訴外人蔡青以其所有臺中市○○區○○段 00000地號、454地號土地設定最高限額抵押權新臺幣（下同 ）1500萬元予臺中市臺中地區農會申辦貸款，因訴外人蔡青 需資金週轉，而需貸款；吳宗壁乃與被告詹元彰合作，為被 告詹元彰之隱名合夥人。嗣兩造於105年9月約定合夥事業， 以兩造出借款項予訴外人蔡青、其子蔡啟平、其妻蔡周金， 由蔡青等將其所有臺中市○○區○○段00000 地號土地及其 上479、480建號建物、同段454地號土地及其上591建號建物 （下稱系爭房地）設定第2 順位之最高限額抵押權6000萬元 及辦理限制登記予兩造。進而取得上開土地及建物之所有權 ，再轉售他人賺取差價為合夥之目的，並約定由訴外人吳宗 壁操作整個投資合夥事業之經營，由兩造成立合夥關係。原 告出資1000萬元（佔1000/3500），被告詹元彰出資2200 萬 元（佔2200/3500），被告張瑞發出資300萬元（300/3500） ，合計3500萬元。
㈡原告依被告及吳宗壁之指示於105年9月22日匯款1000萬元予 蔡青，105年10月5日吳宗壁暫先交付272 萬元之支票予原告 ，後原告依吳宗壁指示於105年11月29日轉還200萬元入訴外 人池晉宏帳戶內。再由被告及吳宗壁以前開方式操作合夥投
資，嗣106年7月間被告及訴外人吳宗壁告知原告稱有人欲以 7100萬元購買系爭房地，出售後即可結算獲利，乃請原告提 供印鑑及印鑑證明書，被告分別於106年7月5日匯款350萬元 、於106年7月14日匯款67萬5000元、於107年8月28日匯款25 0萬、於107年9月3日匯款250 萬元。原告一再請被告結算合 夥獲利，然被告及吳宗壁均置之未理。
㈢嗣後原告向地政事務所及上網查詢，始發現被告騙取原告印 鑑證明書及印鑑後，於106年9月4 日向地政事務所申請塗銷 原告抵押權設定後，即於106年9月27日以買賣為原因（實價 登錄為8500萬元），直接移轉登記予被告，並塗銷原告原設 定之抵押權及限制登記，再於107年4月20日以8300萬元之價 格出售予訴外人新富翔食品工業有限公司（下稱新富翔公司 ）獲利。以出售之8300萬元扣除兩造之出資3500萬元、土地 增值稅907萬元、代蔡青清償農會第1順位抵押權等必要費用 ，系爭合夥尚有高額之利潤，自應清算分配。兩造均為合夥 事業之法定清算人。本件以投資借貸，設定抵押權於系爭房 地上，並取得系爭房地所有權，將之出售獲利為合夥之目的 ，而系爭房地既已出售獲利，則合夥之目的即已完成，合夥 自應解散，而應由全體合夥人即兩造清算分配利益，然被告 卻不清算分配，原告爰依民法第692、694條請求被告協同原 告清算合夥財產。
㈣訴之聲明：被告應協同原告清算兩造間之合夥財產。三、被告詹元彰未於最後言詞辯論期日到場，據其於前期日所為 之聲明及陳述略以：答辯理由同被告張瑞發所述，答辯聲明 ：原告之訴駁回。
四、被告張瑞發則以：
㈠被告與吳宗壁本為相識多年之好友，於105 年間吳宗壁告知 被告稱蔡啟平有資金需求，可借款賺取利息，此人可以其父 母蔡青、蔡周金名下不動產設定抵押提供擔保，若債務人無 法清償，或可買下該不動產，應屬一投資機會。原告為吳宗 壁友人，聽聞此事主動提及是否可出資共同參與投資機會， 是被告、原告等3 人決議共同出資借予蔡啟平，以取得利息 收入，斯時3 人出資均匯入蔡青名下之銀行帳戶，其中原告 於105年9月22日匯入1000萬元；被告詹元彰於105年9月21日 匯入350萬元、105年9月23日匯入650萬元、105年10月4日匯 入900萬元，共計1900萬元；被告張瑞發於105年9 月29日分 別匯入740萬元及380萬元，共計1120萬元，3人出資合計402 0萬元，於105年9 月29日就債務人不動產登記設定最高限額 抵押權，合夥之3 人協議按出資額粗略計算登記債權額比例 ，分別為被告詹元彰4/10、被告張瑞發3/10、原告3/10。因
債務人認一時之間湧入大筆資金並無全部使用之必要，為節 省利息先予退還200萬元予原告，併付第1期之利息72萬元， 於105年10月間由吳宗壁轉交予原告272萬元，後於同年11月 29日再請原告匯入200萬元予其友人即訴外人池晉宏帳戶， 補足其出資額1000萬元之部分。兩造並未約定經營共同事業 ，僅共同出資借貸予債務人蔡啟平以獲取利息之收入，雖3 人斯時口頭稱「合夥」、「合夥」，然核其性質與法律所定 合夥要件不符，自無民法合夥清算等規定之適用，原告請求 清算合夥財產於法不合，自無理由，倘原告認3 人成立合夥 關係，自應就成立合夥法律關係舉證證明。
㈡債務人給付被告等人第1期利息後自106年1 月起即無法再給 付利息，經被告等多次促請債務人給付利息均無下文，此時 投入資金之眾人均心驚膽戰，深怕此投資項目取無利潤外， 甚且有損及成本之高度可能，詎料，至106年5、6 月間債務 人蔡啟平再次向被告張瑞發透露急需資金，請求再次挹注資 金，被告張瑞發、吳宗壁及原告3 人討論是否再借貸金錢予 債務人或再增資購買系爭不動產等事宜時，原告表示自身已 無資金可再增資，且因恐有未能回收成本之風險，故有退股 之意，後經被告張瑞發轉達原告之意予被告詹元彰，被告同 意原告退股，然被告資金仍因此投資項目而無法抽身，現時 實難將原告出資額全數返還，後兩造達成協議：「原告退股 ，日後配合辦理塗銷設定登記，被告先返還其出資額350 萬 ，日後待本投資項目處理結束後，扣除可能所涉必要費用外 ，被告兩人再將原告剩餘之本金無息返還。」，故被告張瑞 發於106年7月5日匯入350萬元予原告帳戶內，雖債務人已無 繳納利息，然被告顧及原本之交誼，故被告討論後決定自行 撥款予原告以充當前段期間之利息收入，是被告張瑞發於10 6年7月14日再匯入利息67萬5000元予原告。縱認兩造間確有 合夥關係存在，惟原告部分亦已經清算了結，原告提起本件 清算合夥財產顯無理由。
㈢原告退股後，被告兩人再行投入資金，於106年8月30日與不 動產所有權人訴外人蔡青、蔡周金（即蔡啟平父母）簽定不 動產買賣契約書，買賣價金為8500萬元，而自被告買受該不 動產後，蔡啟平雖以承租之名，且經被告要求而開立支票欲 以之支付租金，然該支付租金之支票全數退票，被告仍無從 取得租金之收入，被告商議後不得已僅得尋求買家轉讓該不 動產，然不動產景氣未見好轉，被告出售心態又急切，故最 後於107年3月14日與新富翔公司簽定不動產買賣契約書以83 00萬元賠售，業於同年5月7日完成點交，是被告兩人於107 年8月28日、107年9月3日、108年4月8 日分別以被告詹元彰
配偶蔡靜儀名義、被告張瑞發、被告詹元彰之名義各匯入25 0萬、250萬、150 萬予原告帳戶內。是被告兩人已給付原告 本金1000萬元，利息139萬5000元，除原告當初投入之1000 萬元資金已全數返還之外，尚給付139萬5000 元之利息予原 告。
㈣若認兩造間成立合夥關係，然被告與原告已於106年6月下旬 達成協議，原告已退出與被告之合夥關係，否則該投資項目 尚未終結，豈能於106年7月5日即匯款350萬予原告，而原告 日後又怎會配合辦理塗銷登記，顯見兩造確已達成協議。雖 兩造投資時並無書面文件，即無所謂繳回合夥憑證之可能， 然原告既已領回全部出資額及分配之利益，亦可證兩造就原 告參與投資階段部分亦已清算完畢，否則系爭房地由被告以 8500萬元購入，而以8300萬元售出，兩相比照顯見此投資案 中被告至少虧損200 萬元，若原告部分尚未清算，原告自應 依比例負擔此虧損部分，何能領取上揭金額，是縱認兩造成 立合夥關係，然原告部分業已退夥並經清算，亦已領回全數 出資額與利潤，原告本件請求實無理由等語置辯。 ㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917 號判例參照）。次按「稱合夥者，謂二人以上 互約出資以經營共同事業之契約。」，民法第667條第1項定 有明文。合夥之成立，不以訂立書據為必要，然應就如何出 資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出 資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當 之利益，僅屬合資或共同出資之無名契約。再合資契約係雙 方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出 資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資， 雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營 共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用 民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院 107年度台上字第576號判決參照）。本件原告主張兩造間有 合夥關係，請求被告協同原告清算合夥財產，被告否認與原 告間有合夥關係，雙方各執一詞，揆之前揭規定，應由原告 就其與被告間有合夥關係存在之有利於己事實負舉證責任。 原告如不能舉證證明其與被告間確有合夥關係存在，自應受
不利之判決。
㈡原告主張之事實，業據其提出吳宗壁手稿、土地建物登記謄 本、抵押權設定契約書、存摺、抵押權塗銷登記申請書、地 籍異動索引等件為證（見卷第21-74頁）。查系爭房地原為 蔡青、蔡周平、蔡啓平共有，於105年9月29日設定第2順位 最高限額抵押權及預告登記予原告、被告，於106年9月27日 塗銷前開第2順位抵押權及預告登記，並移轉為被告共有等 情，並有臺中市豐原地政事務所108年7月24日豐地一字第 1080006811號函附登記資料在卷可佐（見卷第99-158頁）。 上開吳宗壁手稿記載：「太平乙工、總額3500萬、設定6000 萬、詹4/10、黃3/10、發3/10、持有…、保留…、期間、… 總地坪304坪、貸款3000(最高)、一般3500、增值稅1200(一 般)─7700，均價成本1坪253289…」字樣。原告陳稱：前揭 吳宗壁手稿於105年9月至10月間在潭子區中山路金礦咖啡寫 的，在場有原告、吳宗壁及被告張瑞發。當時吳宗壁要我們 先借錢給對方並辦理限制登記，目的是為了要取得地主的信 任，限制登記的目的是為了土地往後要移轉買賣時一定要經 過我們的同意才可以辦理買賣移轉。我們首先先給地主3500 萬的現金，並讓地主簽訂500萬元之本票，設定6000萬元之 普通抵押權，我們設想地主若還不出利息，當然也沒有辦法 繳付土地增值稅初估1200萬，我們可能必須代繳，再加上可 能衍生之費用如利息及訴訟費用及其他雜費，故設定抵押權 為6000萬元。因為地主已經與臺中區農會借貸2000萬元之貸 款，設定3000萬元之抵押權，地主要付給臺中區農會貸款的 本息，再加上我們貸給他的3500萬元現金每3個月需支付給 我們的利息，合計約150萬元。吳宗壁評估地主大概只能支 付3個月，至多不超過6個月就會沒有辦法支付農會的本息及 我們的利息，我們就有機會代他償還農會的貸款餘額並且將 不動產移轉到我們的名下。我們最高之成本為代替地主償還 臺中區農會之貸款總金額3000萬元加上我們貸給地主的現金 3500萬元，土地增值稅初估1200萬元，總共為7700萬元，換 算成1坪土地加建物取得成本為每坪25萬3289元，在當時同 地段附近之地號實價登錄移轉土地加廠房一坪最低28萬元， 最高33萬元，我們的成本只有25萬多，再扣掉前面預收之利 息及臺中區農會已經償還掉之本金加利息，成本一定會比25 萬低很多，吳宗壁並稱由其操盤，一定讓各位股東賺到土地 的差價等語（見卷第246-247頁）。依原告陳述，原告、吳 宗壁及被告張瑞發於105年9月至10月間在潭子區中山路金礦 咖啡書寫手稿商談投資系爭房地計畫，僅確定先貸與資金予 系爭房地地主蔡青等人以賺取利息，設想日後地主蔡青等人
不能清償，再伺機買入系爭房地後賣出以賺取差價。此契約 內容並無約定經營共同事業，性質上僅屬合資或共同出資之 無名契約。原告主張兩造間為合夥契約云云，就此契約性質 應屬誤會。又當時地主蔡青等人既未表示出售系爭房地，原 告、吳宗壁及被告張瑞發亦未合意各自出資若干購買系爭房 地，先貸與資金予系爭房地地主蔡青等人以賺取利息，與日 後地主蔡青等人不能清償，再伺機買入系爭房地後賣出以賺 取差價，二者非不可分，亦無缺一其餘法律行為即不得成立 情形。且原告、被告及吳宗壁商談當時僅確定原告、被告各 自出資出借款項予蔡青等人及設定抵押，地主蔡青等人是否 出售系爭房地尚不確定，遑論買受系爭房地價金、如何分擔 出資、是否辦理貸款，如何辦理塗銷系爭房地前順位抵押等 關於合資契約必要之點均未具體言明達成合致，僅能認為原 告、被告就共同出借予蔡青等人賺取利息達成合致，不能認 為原告、被告就共同出資取得系爭土地房地出售牟利達成合 致。是原告、吳宗壁及被告張瑞發於105年9月至10月間書立 吳宗壁手稿當時商談合意內容，僅確定貸與資金予系爭房地 地主蔡青等人以賺取利息，原告基此合意於105年9月22日匯 款1000萬元予蔡青，並於同日與被告共同設定第2順位最高 限額抵押權及預告登記。原告主張依前開吳宗壁手稿可證兩 造就日後購入系爭房地成立合夥契約云云，並無理由。 ㈢按土地法第79條之1第1項規定，聲請保全關於土地權利移轉 或使其消滅之請求權，應由請求權人檢附登記名義人之同意 書為之，倘無上開請求權存在，自不得依該規定辦理預告登 記。原告及被告於105年9月22日就系爭房地雖為預告登記， 惟原告、被告與地主蔡青間當時並無買賣關係存在，辦理限 制登記的目的僅係為系爭房地日後買賣移轉需先經原告、被 告及吳宗壁同意，使原告、被告及吳宗壁得以掌握系爭房地 之移轉，自不能以系爭房地業經原告、被告辦理限制登記， 遂謂原告、吳宗壁及被告就如何合資系爭房地後賣出以賺取 差價已達成合意，就合資購入系爭房地成立共同出資無名契 約。原告主張依系爭房地有辦理限制登記，可證兩造間就合 資購入系爭房地有合夥契約云云，亦無理由。
㈣原告又主張於106年7月間被告及吳宗壁告知原告稱有人欲以 7100萬元購買系爭房地，出售後即可結算獲利，騙取原告提 供印鑑及印鑑證明書於106年9月4 日塗銷抵押權云云。惟依 原告所陳，兩造與吳宗壁約定欲購入系爭房地後出售賺取差 價，原告並無指明兩造嗣於何時約定總價若干購入系爭房地 ，扣除分別已出資部分，尚需投入資金若干等，且根本未及 將系爭房地移轉登記至原告、被告及吳宗壁等名下，竟稱被
告及吳宗壁以有人欲以7100萬元購買系爭房地，出售後即可 結算獲利等詞，騙取原告提供印鑑及印鑑證明書於106年9月 4 日塗銷抵押權云云，所述遭詐騙過程顯不合理，是否果有 所述遭詐騙情節，允非無疑，且原告就其遭詐騙亦未舉何證 據證明，自難遽認其所述為真。另被告抗辯至106年5、6 月 間蔡啟平請求再次挹注資金，原告表示無法增資，並考慮有 未能回收成本之風險，後經兩造協議原告退股，後已陸續返 還原告投入本金及利息67萬5000元，核與系爭房地第2 順位 抵押權及預告登記於106年9月27日塗銷，被告張瑞發於106 年7月5日匯給原告350萬元，於106年7 月14日再匯給原告利 息67萬5000元，被告再於107年8月28日、107年9月3日、108 年4月8日依序匯給原告250萬、250萬、150萬予原告合計106 7萬5000 元等情相符，並有原告存摺及被告匯款單在卷可佐 （見卷第57-59、225-227頁），應屬可信。原告既已於106 年5、6月間退出與被告共同出資貸與金錢予蔡青等人以賺取 利息之合資契約，即不再參與吳宗壁與被告之合資計畫，就 後續被告與吳宗壁增資及購入系爭房地後出售，自無關聯。 原告依前情主張就後續被告合資購入系爭房地後出售有合夥 關係云云，並無理由。
㈤原告提出其委請黃灯三與被告詹元彰間對話錄音及譯文記載 「詹元彰：我聽說，有拿一些本還他啦！…那後面要算他到 甚麼程度，我是不知道啦！」，有錄音譯文及光碟在卷可參 （見卷第280-304頁）。該譯文並記載「詹元彰：所以，他們 的情形，我不了解。…不是，後面的是我們再拿出來的。… 比如說，當時是3000 萬，後來說，他的地賣1個林姓建商。 …急要再用錢的時候，我們再出3、400萬元，再給蔡啟平， 後來演變成再賠710或720，等於，我們等於出4000多萬…」 。顯然被告詹元彰就原告參與合資始末不甚了解，惟其陳述 其後來再增資部分，原告並未參與增資，且稱：「有拿一些 本還他啦！…那後面要算他到甚麼程度，我是不知道啦！」 等語，應可佐證原告確實先退出合資，未再參與後續增資借 貸。依此自不能證明原告就被告後續合資購入系爭房地後出 售有合夥關係。
㈥原告所舉證據不能證明就被告於106年9月27日購入取得系爭 房地後再於107年4月20日出售予訴外人新富翔公司，與被告 間有合夥契約或類似合夥之合資契約存在，其依民法第692 、694 條請求被告協同原告清算合夥財產云云，即為無理由 ，不能准許。
六、從而，原告本於民法第692、694條規定，請求被告協同原告 清算合夥財產云云為無理由，應予駁回。
七、原告聲請訊問證人蔡青、蔡啟平之待證事實為被告出售系爭 房地價額及出賣原因等，均不能證明原告與被告間就系爭房 地購入及售出有合夥契約或類似合夥之合資契約存在，自無 再就此調查必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦 方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
民事第三庭 法 官 熊祥雲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 曾惠雅
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