臺灣臺中地方法院民事判決 108年度簡上字第302號
上 訴 人 廖蕭美玉
蕭金鍊
蕭宗哲
蕭文哲
上列4人共同
訴訟代理人 柳正村律師
視同上訴人 蕭勝棋
蕭建發
陳忠芬
蕭明哲
蕭宗宏
蕭宗祥
蕭晟祐
蕭雅玲
被上訴人 陳張生芳
訴訟代理人 謝秉錡律師
複代理人 李秉哲律師
劉靜芬律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年7月17日
本院臺中簡易庭107年度中簡字第3631號第一審簡易判決提起上
訴，本院合議庭於109年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回(原判決主文第一項命上訴人拆除範圍應更正為如附圖
即內政部國土測繪中心民國一０八年十一月十八日鑑定書圖所示，編號甲部分、面積０．０四平方公尺，編號乙部分、面積二．０七平方公尺之地上物)。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第56條第1項第1款規定：「訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共 同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於 全體；不利益者，對於全體不生效力。」，而該條款所謂共 同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共 同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共 同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同 訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟 人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上 訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為於 他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視 其上訴為共同訴訟人全體所為(參見最高法院52年台上字第 1930號民事判例意旨)。本件原審判決係判命上訴人廖蕭美 玉、蕭金鍊、蕭宗哲、蕭文哲、蕭勝棋、蕭建發、陳忠芬、 蕭明哲、蕭宗宏、蕭宗祥、蕭晟祐、蕭雅玲等12人(下稱上 訴人廖蕭美玉等12人)應將占用被上訴人所有坐落台中市○ 區○○段○○段0○0地號土地(下稱系爭土地)之地上物，即 坐落同小段116建號、門牌號碼台中市○區○○○道0段000 號房屋(下稱系爭房屋)之部分牆壁拆除，並將占用部分之土 地返還予被上訴人等情，而上訴人廖蕭美玉、蕭金鍊、蕭宗 哲、蕭文哲(下稱上訴人廖蕭美玉等4人)不服原審判決已於 法定期間提起第二審上訴，而系爭房屋係上訴人廖蕭美玉等 12人共有，此有被上訴人在原審提出系爭房屋登記謄本可憑 (參見原審卷第85～91頁)，亦為上訴人廖蕭美玉等12人不爭 執，則本件拆屋還地事件之訴訟標的法律關係對上訴人廖蕭 美玉等12人即必須合一確定，依前揭民事訴訟法第56條第1 項第1款規定及最高法院52年台上字第1930號民事判例意旨 ，上訴人廖蕭美玉等4人對原審判決提起第二審上訴，其形 式上應屬對於其他共有人即視同上訴人蕭勝棋、蕭建發、陳 忠芬、蕭明哲、蕭宗宏、蕭宗祥、蕭晟祐、蕭雅玲等8人(下 稱蕭勝棋等8人)有利，故上訴人廖蕭美玉等4人之上訴效力 應及於蕭勝棋等8人，爰將蕭勝棋等8人併列為視同上訴人， 先予敘明。
二、本件視同上訴人蕭勝棋等8人均經合法通知，未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被 上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、被上訴人方面：
被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲予引用 外，並補稱：
(一)被上訴人在原審固表示系爭房屋與原有同小段177建號建 物間有共同壁存在之情事，但並未表示上訴人共有系爭房 屋得使用被上訴人所有之系爭土地。上訴人主張該共同壁 即為占用兩造之土地，被上訴人否認有此慣例，如有，應 由上訴人負舉證責任。
(二)依上訴人聲請鈞院調閱系爭房屋及同小段177建號建物之 登記謄本，僅能看出建物建造之沿革，但系爭房屋與日據 時期建造之房屋是否同1棟，仍有疑問？至於上訴人主張 當時系爭土地所有人有默示同意系爭房屋使用之情事，應 由上訴人負舉證責任。
(三)上訴人雖援引最高法院48年台上字第1457號民事判例意旨 (下稱系爭判例)及民法第425條之1規定，認為系爭房屋係 有權占用系爭土地，惟系爭判例所稱之土地應指房屋坐落 之基地而言，不包括越界建築部分，且上訴人抗辯系爭土 地及系爭房屋同屬1人即訴外人禎祥拓植株式會社(下稱禎 祥會社)所有，而於34年、38年及46年間陸續分割土地及 出售予不同人，分別移轉所有權等情事，均發生於系爭判 例製作以前，且民法第425條之1規定係近期始修法增訂， 基於法律不溯及既往原則，本件應無法適用系爭判例及民 法第425條之1規定。
(四)上訴人雖提出系爭土地及系爭房屋之土地、建物登記謄本 ，其登記名義人固均曾為禎祥會社所有，但其上興建之建 物完工日期並不相當，亦未有同意使用之相關證明文件， 如何僅以土地曾經為同1人所有即可認定系爭土地之所有 權人均同意上訴人使用，故上訴人仍應就其具有占有權源 之事實負舉證責任，倘上訴人無法舉證有交叉授權使用之 事實，上訴人此部分抗辯即無可採。
(五)上訴人在第二審程序始提出民法第425條之1規定之新攻擊 防禦方法，違反民事訴訟法第447條規定，亦有延滯訴訟 之問題。至上訴人固抗辯稱係聲請鈞院調取系爭土地及系 爭房屋之日據時期謄本後，始知悉系爭土地及系爭房屋原 始均屬同1人所有乙事，惟上訴人應知悉必須提出攻擊防 禦方法後才能聲請調查證據，而非先聲請調查證據後再提 出攻擊防禦方法，上訴人之作法顯屬摸索性證明，應為法
所不許。
(六)並聲明：如主文所示。
二、上訴人方面：
(一)上訴人廖蕭美玉等4人部分：
上訴人廖蕭美玉等4人之主張及陳述除與原審判決記載相 同者，茲予引用外，並補稱：
1、被上訴人於起訴前曾多次申請台中市中山地政事務所測量 系爭土地，並稱上訴人所有系爭房屋占用系爭土地面積約 0.8平方公尺，但原審囑託台中市中山地政事務所再為測 量，竟認為上訴人占用面積為3平方公尺，多出2.2平方公 尺。上訴人認為被上訴人請求拆除之系爭房屋為共同壁， 實際面積並無3平方公尺，台中市中山地政事務所之測量 結果與事實不符，有再申請內政部國土測繪中心鑑定之必 要。
2、上訴人共有坐落同小段6之6地號土地及系爭房屋，而同小 段6之6地號土地於39年11月1日登記為禎祥會社所有，系 爭房屋於34年10月24日興建完成，總登記日為42年6月22 日；而被上訴人所有系爭土地於38年11月1日登記為禎祥 會社所有，依舊土地登記謄本「土地標示部」記載：改良 物情形詳載建物標示部一冊195、196頁等詞。而系爭土地 其上房屋為同小段177建號、舊門牌號碼台中市○○路000 號，係於46年5月9日總登記，但備考欄記載自建物標示部 一冊195頁移載，足認系爭土地上之房屋應於38年11月1日 以前興建完成。可知同小段6之6地號土地及系爭土地為同 1人禎祥會社所有，同小段116、177建號房屋從建物謄本 看不出第1次登記何人所有？上訴人曾於原審請求向地政 事務所函查，但原審並未依聲請函查或調取同小段116、 177建號房屋登記謄本，可以證明上開2間房屋興建時，均 經過同一地主同意共同壁及越界建築，並非無權占有。 3、依上證1即同小段6之6地號土地台帳記載，其上有「建物 敷地」，係指土地上有建築物，其沿革為：
(1)日治昭和時期該筆土地地號為三丁目6之6、6之31番地， 所有權人為禎祥會社。
(2)38年11月1日移轉所有權登記為張祺禧。 (3)44年7月28日移轉所有權登記為賴清廉。 4、依上證2即系爭土地台帳記載， 其上有「建物敷地」，係 指土地上有建築物，其沿革：
(1)日治昭和時期該筆土地地號為三丁目6之7、6之32番地， 所有權人為禎祥會社。
(2)38年11月1日移轉所有權登記為陳銀河。
5、同小段6之6地號土地及系爭土地上建物沿革： (1)依上證3即日治時期系爭建物舊建物謄本記載：「台中市 若松町參丁目六番」，即系爭土地母地號「6地號」，而 系爭土地上建物於大正2年(民國2年)登記為林烈堂所有， 昭和2年(民國16年)移轉登記為禎祥會社所有。 (2)被上訴人所有同小段177建號建物沿革： ①昭和2年登記所有權人禎祥會社。
②46年5月9日登記所有權人陳姚。
③46年11月4日登記所有權人陳銀河。
④49年6月28日登記所有權人張玉堂。
⑤56年6月1日登記所有權人為陳張生芳。
(3)上訴人所有同小段116建號建物沿革： ①昭和2年登記所有權人禎祥會社。
②34年10月24日登記所有權人張祺禧。
③44年8月8日登記所有權人賴清廉。
④46年6月6日登記所有權人廖夢熊等人。
⑤75年2月3日登記所有權人蕭冬草(上訴人廖蕭美玉之父)。 ⑥95年5月25日登記所有權人上訴人等人。 (4)依前述，可知系爭土地及系爭房屋於日治時期均為禎祥會 社同1人所有，系爭土地上已蓋有房屋，再陸續分割土地 出賣予不同人，當初房屋占用土地為有權占有。參照系爭 判例意旨及民法第425條之1規定，系爭房屋占用系爭土地 ，雖非房屋全部，縱令僅系爭共同壁部分，亦應推斷默示 使用關係，在房屋得使用期限內有租賃關係，並非無權占 有，始符合系爭判例及民法第425條之1規定等意旨。 6、上訴人在本件訴訟係主張適用系爭判例，而系爭判例是法 律見解，並非法律，不生法律不溯及既往問題。又民法第 425條之1規定乃系爭判例之法制化，該法條之立法理由已 說明係依系爭判例而立法，當然有溯及既往之效力。 7、並聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。
(二)視同上訴人蕭勝棋等8人部分：
視同上訴人蕭勝棋等8人均經合法通知，未於準備程序及 言詞辯論等期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地為被上訴人所有，其上原有同小段177建號建物 ，但已拆除，故系爭土地使用現況為空地。又系爭土地毗 鄰同小段6之6地號土地為上訴人所共有，其上建有同小段 116建號建物即系爭房屋。
(二)系爭房屋與同小段177建號建物間存在共同壁。
(三)本院依上訴人廖蕭美玉等4人聲請囑託內政部國土測繪中 心於108年11月5日上午勘測系爭土地是否遭系爭房屋占用 情形，勘測結果如附圖所示磚牆位置即編號甲部分、面積 0.04平方公尺，編號乙部分、面積2.07平方公尺，確有占 用系爭土地之一部。
四、兩造爭執事項：
(一)上訴人在第二審程序提出新攻擊或防禦方法，即適用系爭 判例及民法第425條之1規定等，是否符合民事訴訟法第 427條第1項但書各款規定？
(二)上訴人所有系爭房屋占有使用系爭土地是否具有法律上正 當權源？
(三)被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人將系爭房屋 牆壁占用系爭土地部分拆除，並將該部分土地返還予被上 訴人，是否可採？
五、法院之判斷：
(一)查民事訴訟法第447條規定：「當事人不得提出新攻擊或 防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一 審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法 院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或 防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上 所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事 人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯 失公平者(第1項)。前項但書各款事由，當事人應釋明之 (第2項)。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之(第 3項)。」，此條文規定，依民事訴訟法第436條之1第3項 規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。本件上訴人 在原審抗辯其等所有系爭房屋有權占有系爭土地之依據， 係以兩造間前手曾有共同壁協議存在，及被上訴人前手知 悉上訴人之前手越界建築情事，而依民法第796條前段規 定不得請求拆除等情。嗣於第二審程序即108年12月9日提 出準備書狀，援引系爭判例及推論於88年4月21日經總統 公布增訂民法第425條之1規定為系爭判例之法制化，認為 民法第425條之1規定具有法律溯及既往效力，系爭房屋就 系爭土地具有法定租賃關係存在等語(參見該日準備書狀 及108年12月18日準備程序筆錄，本院卷第1宗第177、179 頁，第214～216頁)。被上訴人則於109年1月8日準備程序 期日及109年3月6日提出辯論意旨狀主張上訴人提出民法 第425條之1規定之抗辯，違反上揭民事訴訟法第447條第 1項規定，認為上訴人不得在第二審程序提出新攻擊或防 禦方法，且有延滯訴訟之嫌，乃聲請法院裁定駁回等語。
經查：
1、「第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法， 但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不 許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限 ，固為民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款、第2項所 明定。惟所謂『對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充』，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻 擊或防禦方法(包含事實、法律及證據上之爭點)，因第一 審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上 訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事 人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就 之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法 律上及證據上之評價。所謂『如不許其提出顯失公平』， 係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准 許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准 許當事人提出之。」(參見最高法院104年度台簡上字第29 號民事裁判意旨)。是上訴人對被上訴人主張其提出民法 第425條之1規定之抗辯，已違反上揭民事訴訟法第447條 第1項規定部分，固抗辯稱在原審審理時曾於108年5月24 日提出答辯三狀聲請調取系爭土地及系爭房屋於日據時期 之謄本，原審法院並未調取，且基於個人資料保護法規定 ，上訴人亦無法調取，致無法主張系爭土地及系爭房屋原 始均屬同1人所有，嗣經鈞院在二審程序調取後，上訴人 才知悉此項事證云云(參見本院卷第1宗第296頁、第2宗第 20頁)，然依上訴人在原審於108年5月24日提出答辯三狀 ，係抗辯稱從系爭房屋建物謄本看不出第1次登記何人所 有，而聲請向地政事務所函查，欲證明同小段116、177建 號房屋興建時均「經過同1地主同意共同壁及越界建築」 等語，並未提及同小段116、177建號房屋原始係屬同1人 所有之情事，亦未提及是否適用系爭判例之問題，即上訴 人在原審聲請向地政事務所函詢之待證事實應為「被上訴 人知悉且同意共同壁及越界建築」之情事，並非欲證明「 系爭房屋就系爭土地有法定租賃關係存在」之事實，故上 訴人在原審聲請調查之證據內容與在本院主張民法第425 條之1規定之法定租賃關係存在，乃屬2事，並非就在原審 已提出之攻擊或防禦方法再為補充之情形，即與上揭民事 訴訟法第447條第1項第3款之要件不合，在客觀上要為在 第二審程序提出新攻擊或防禦方法甚明。
2、又總統於108年1月4日公布，於108年7月4日施行之增訂法 院組織法第57條之1第1、2項規定：「最高法院於中華民
國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁 判全文可資查考者，應停止適用(第1項)。未經前項規定 停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁 判相同(第2項)。」，而民法第425條之1規定係總統於88 年4月21日公布，於89年5月5日施行，且遍觀民法債編施 行法全文，亦無民法第425條之1規定得溯及適用於修正施 行前發生之債，故民法第425條之1規定應僅適用於89年5 月5日以後成立之法定租賃關係，是依上訴人主張系爭土 地、系爭房屋及同小段6之7地號土地、同小段177建號建 物於日據時期均屬同1人即禎祥會社所有，而於34年、38 年及46年間陸續分割土地及出售予不同人乙節若屬事實， 均係發生於系爭判例選編及民法第425條之1規定增訂公布 以前，基於法律不溯及既往原則，及我國司法實務之判例 制度已因大法庭制度之施行而廢除，最高法院先前選編之 判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，即 最高法院判例對全國各法院裁判不再具有拘束力，僅供參 考而已。從而，系爭判例所持見解，本院自不受其拘束， 而上訴人主張系爭土地及系爭房屋原始均為同1人所有之 原因事實既係發生於民法第425條之1規定增訂公布以前， 就本件訴訟即無適用之餘地，故本院認為上訴人在第二審 程序不得提出此項新攻擊或防禦方法，在客觀上亦無對上 訴人顯失公平之情事。
3、此外，上訴人就其在第二審程序不得提出上揭新攻擊或防 禦方法，復未提出其他符合民事訴訟法第447條第1項各款 ，如「因第一審法院違背法令致未能提出者」、「事實發 生於第一審法院言詞辯論終結後者」、「事實於法院已顯 著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者」、「其他 非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者」等情 事存在，並提出釋明之證據資料，則上訴人在第二審程序 提出上揭新攻擊或防禦方法，即於法不合，不應准許。 (二)又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段著有明文。而占有人無占有之本 權者，即為無權占有，而占有之本權可為物權或為債權( 如租賃、借貸等)。且以無權占有為原因請求返還所有物 之訴，占有人對請求權人就其物有所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，請求人於占有人無權占 有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正 當權源之事實證明之。如不能證明，則應認請求人之請求 為有理由(參見最高法院72年度台上字第1552號民事裁判 意旨)。據此，系爭土地為被上訴人所有，業經被上訴人
在原審提出土地登記謄本1件為證，亦為上訴人廖蕭美玉 等4人一致不爭執，而視同上訴人蕭勝棋等8人均於相當時 期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書 狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定， 視為視同上訴人蕭勝棋等8人自認，是被上訴人此部分主 張應堪信為真實。從而，上訴人共有系爭房屋既有占用系 爭土地之情事(詳後述)，而上訴人復抗辯稱占用系爭土地 具有正當權源，則參酌前揭最高法院72年度台上字第1552 號民事裁判意旨，自應由上訴人就系爭房屋有權占有系爭 土地之事實負舉證責任。經查：
1、上訴人廖蕭美玉等4人抗辯稱被上訴人在原審起訴時主張 系爭房屋占用系爭土地面積約0.8平方公尺，但原審囑託 台中市中山地政事務所再為測量，竟認為系爭房屋占用系 爭土地面積為3平方公尺，多出2.2平方公尺，上訴人認為 被上訴人請求拆除之系爭房屋為共同壁，實際面積並無3 平方公尺，台中市中山地政事務所之測量結果與事實不符 ，乃聲請再由內政部國土測繪中心鑑測等語。是本院依上 訴人廖蕭美玉等4人聲請再囑託內政部國土測繪中心於108 年11月5日上午會同本院及兩造實地勘測系爭土地是否確 有遭系爭房屋占用情事，勘測時系爭土地現狀為鐵皮圍住 之空地，上訴人主張之共同壁即為系爭房屋之磚牆，其上 有3處磚柱突出部分(兩造均同意該3處磚柱突出部分不列 入測量範圍)，測量結果如附圖所示系爭房屋磚牆位置即 編號甲部分、面積0.04平方公尺，編號乙部分、面積2.07 平方公尺，合計2.11平方公尺，確有占用系爭土地之一部 等情，此有履勘筆錄1件及內政部國土測繪中心繪製鑑定 書圖1件各在卷可憑(參見本院卷第1宗第133～139頁、第 143～147頁)，而本院於108年12月18日準備程序期日當庭 提示上揭鑑定書圖命上訴人廖蕭美玉等4人共同訴訟代理 人及被上訴人複代理人表示意見，均答稱：「沒有意見」 等語(參見本院卷第1宗第213頁)，足見系爭房屋確有占用 系爭土地面積合計約2.11平方公尺甚明。
2、上訴人雖抗辯稱現存之系爭房屋占用系爭土地部分為共同 壁，堪認系爭房屋興建時原始起造人與同小段177建號建 物之原始起造人間存在共同壁協議，而被上訴人在原審亦 自認確有共同壁之情事，故系爭房屋應係有權占用系爭土 地等語，已為被上訴人所否認，並為上揭主張。本院認為 被上訴人在原審係承認原審判決附圖即台中市中山地政事 務所土地複丈成果圖所示編號A部分為共同壁，並未承認 曾有「共同壁協議」之事實(參見原審108年3月15日言詞
辯論筆錄，原審卷第224頁)，即非自認兩造之前手間確有 「共同壁協議」存在之事實，自不生自認之效力，故上訴 人抗辯該共同壁「協議」存在，應由主張該項有利於己事 實(即該「共同壁協議」究竟存在於何時？何人？間，協 議內容為何等)之上訴人負舉證責任，但上訴人在原審及 本院審理時均未就上揭「共同壁協議」存在之事實舉證以 實其說，此部分抗辯即難遽信為真正。況依前揭內政部國 土測繪中心繪製之附圖所示，系爭房屋僅磚牆部分占用系 爭土地面積合計約2.11平方公尺，而非該「共同壁」之磚 牆全部坐落在系爭土地及同小段6之6地號土地經界線之中 線上，此與一般人認知之「共同壁」應係相鄰土地之所有 人於興建房屋時約定以土地經界線為中心，建造1面牆壁 共同使用，依常情該面牆壁使用面積應為相鄰土地各一半 左右，以符公平之情形並不相同，故合理之推論應為系爭 房屋建造在先，原有同小段177建號建物建造時徵得系爭 房屋所有人之同意(或是否屬於同1人建造，即為不明)， 而以該面磚牆作為共同壁使用，使原有同小段177建號建 物之原始起造人得以節省新砌1面磚牆之建造費用。準此 ，就本件而言，應為系爭房屋建造時即有越界建築之情形 ，祇是當時系爭房屋之原始起造人及系爭土地之所有人是 否知悉此事，因欠缺積極證據證明，尚不得而知，但就以 買賣取得系爭土地之被上訴人而言，在原有同小段177建 號建物拆除前，應不可能知悉系爭房屋之該面磚牆有越界 建築占用系爭土地之情事至明。
3、另民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故 意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即 提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對 於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，而該條所謂土 地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界， 而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰 地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得 於事後請求拆除建築物而言，惟主張鄰地所有人知其越界 而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任(參見最高 法院81年度台上字第938號及82年度台上字第1799號等民 事裁判意旨)。是上訴人固抗辯兩造間就系爭房屋占用系 爭土地之磚牆存在「共同壁協議」，即被上訴人知悉越界 建築之情事，應受該協議之拘束，而不得請求拆除占用部 分云云。惟依前述，兩造間就系爭房屋與原有同小段177 建號建物間確存在「共同壁」，但並無證據證明有該共同 壁「協議」存在，且在原有同小段177建號建物拆除前，
被上訴人應不可能知悉系爭房屋之該面磚牆有越界建築占 用系爭土地之情事，尤其原有同小段177建號建物實際建 造年代為何，迄今仍為不明，在客觀上自不可能認定被上 訴人或其前手究於何時知悉越界建築之情事而不提出異議 ，況依前揭最高法院81年度台上字第938號及82年度台上 字第1799號等民事裁判意旨，上訴人既主張鄰地所有人即 被上訴人或其前手知悉越界建築而不即提出異議者，應就 此項事實負舉證責任，但上訴人迄至本件言詞辯論終結前 亦未提出任何積極證據證明，故上訴人抗辯稱依民法第 796條第1項規定，被上訴人不得請求拆除系爭房屋占用系 爭土地部分，即屬無憑，不應准許。
4、再民法第796條之1第1項亦規定：「土地所有人建築房屋 逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公 共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但 土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，而該條項之 立法理由稱：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人 得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經 濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院 裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法 院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第 39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率 等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體 經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意 逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項 。」等語，且最高法院67年台上字第800號民事判例意旨 略以：「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為 土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆 除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人 所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆 除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」 等語。是就本件而言，被上訴人請求拆除者為系爭房屋占 用系爭土地之磚牆之一部(面積約2.11平方公尺)，此與社 會公共利益無關，而依目前國內建築物拆除技術，該部分 磚牆之拆除應不致造成系爭房屋倒塌之虞，亦不致影響系 爭房屋之整體經濟價值，故本院認為本件並無適用民法第 796條之1第1項規定，得以基於公共利益及上訴人之利益 而裁量免除上訴人應為拆除之必要，附此說明。 (三)是依前述，上訴人既無法舉證證明系爭房屋占有使用系爭 土地如附圖所示編號甲、乙，面積合計約2.11平方公尺部 分，具有法律上之正當權源，而本件亦無民法第796條第1
項及第796條之1第1項規定之適用，則被上訴人依民法第 767條第1項規定請求上訴人將系爭房屋之磚牆占用系爭土 地即如附圖所示編號甲、乙部分拆除，並將該部分土地返 還予被上訴人，洵屬正當，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條第1項規定，基於系爭 土地所有人之物上請求權，請求上訴人應將系爭房屋之磚牆 占用系爭土地即如附圖所示編號甲、乙部分拆除，並將該部 分土地返還予被上訴人，即有理由，應予准許。原審法院基 於相同之法律上理由，而為被上訴人勝訴之判決，並依職權 宣告假執行，及依上訴人廖蕭美玉等4人之聲請諭知供擔保 後得免為假執行，核無違誤(但原審判決主文第1項命上訴人 拆除系爭房屋磚牆之範圍，應更正如本判決主文第1項所示 )。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。
參、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第 85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 林婉昀
法 官 林金灶
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 洪加芳