臺灣臺中地方法院民事判決 108年度簡上字第268號
上 訴 人 廖張桂春
訴訟代理人 廖俊雄
附帶上訴人 張達奇
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國108年5月24日本院
臺中簡易庭108年度中簡字第484號第一審判決提起上訴並追加反
訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於109年2月7日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
廖張桂春之上訴駁回。
原判決關於命張達奇給付廖張桂春新臺幣5,187元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命張達奇負擔該部分反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
第二項廢棄部分，廖張桂春於第一審之反訴駁回。廖張桂春追加反訴駁回。
第一審反訴（除確定部分外）、第二審及追加反訴之訴訟費用均由廖張桂春負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。提起反訴，非經他造 同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：二 、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。上開規定簡易訴訟 第二審程序準用之，民事訴訟法第446條第1項、第2項第2款 、第436條之1第3項、436條分別定有明文。查，被上訴人於 原審起訴主張上訴人無權占有臺中市○區○○○段000○00 地號（下稱系爭103之21地號）土地，請求拆除其上地上物 、返還土地及不當得利；上訴人於本院審理時，主張依據民 法第796條第2項，請求以相當價格購買占有之土地。倘上訴 人主張有理由，則得免於拆除上揭地上物，就同一訴訟標的 應有提起反訴之利益，揆諸上開規定，應予准許。貳、實體部分
一、被上訴人（即附帶上訴人、追加反訴被告，下稱張達奇）部 分：
㈠、張達奇於原審起訴主張：張達奇為系爭103之21地號土地共 有人，應有部分1/2。上訴人即追加反訴原告（下稱廖張桂 春）為系爭103之21地號土地上如內政部國土測繪中心108年 4月9日補充鑑定圖（下稱附圖）編號乙部分地上物的拆除權
人。廖張桂春於附圖編號乙部分地上物無權占用系爭103之 21地號土地1.52平方公尺，張達奇自得為全體共有人之利益 ，爰依民法第767條第1項、第821條規定之法律關係請求廖 張桂春拆屋還地。又廖張桂春於附圖編號乙部分的地上物， 於民國104年9月30日興建完成，自104年9月31日起無權占用 103之21地號，受有相當於租金之不當得利，爰依不當得利 之法律關係，請求廖張桂春給付張達奇3,548元，及自起訴 狀繕本送達廖張桂春翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息；並自108年1月11日起至返還103之21地號土地 之日止，按月給付張達奇53元相當於租金之不當得利等語。㈡、於本審補充陳述：廖張桂春越界建築張達奇系爭103之21地 號土地，越界建築面積僅1.52平方公尺，且其越界建築之部 分僅圍牆面，未及於主結構，拆除該部分對於房屋之整體性 及結構安全，只要先補強結構之措施，對於建物之結構安全 亦不致造成立即之危險，且為可修復，對於廖張桂春所生之 不利益，難認甚鉅且達無以彌補之程度，且亦不符民法第76 9條第1項之要件，廖張桂春請求免於拆除，並無理由。並聲 明：上訴駁回。
㈢、張達奇就廖張桂春於原審所提反訴部分提起附帶上訴：⑴、張達奇於原審答辯：臺中市○區○○○段000○00地號土地 （下稱系爭108之19地號土地）上之車庫已於104年8月30日 拆除完畢，該車庫應僅占用108之19地號土地4平方公尺，相 當於租金之不當得利適用5年之時效抗辯等語。⑵、於本審補陳：廖張桂春主張占用4平方公尺，並請求不當得 利部分，業經本院台中簡易庭107年度中小字第4043號判決 確定，應屬重複判決；且張達奇之車庫目前還在自己土地上 ，並無占用廖張桂春土地，至張達奇於原審當庭所為「原告 先前占用附圖丙部分範圍內之車庫（原告僅承認占用4平方 公尺）於104年8月30日拆除完畢」之陳述係出於錯誤，此部 分撤銷自認。又廖張桂春主張之系爭車庫實際為土地共有人 張茂森所有使用，並非張達奇所有。
⑶、並聲明：⒈原判決命張達奇應給付廖張桂春5187元，及自10 8年5月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息應予廢 棄。⒉上廢棄部分，廖張桂春於第一審之反訴駁回。㈣、關於廖張桂春於本審所提追加反訴之答辯：⑴、不同意廖張桂春追加二審反訴，廖張桂春興建時既不知系爭 103之21地號土地有越界建築之情事，張達奇亦不知道有越 界建築，廖張桂春無權占用部分，並不符合民法第796條之2 之要件，廖張桂春請求協議價購為無理由。
⑵、並聲明：駁回追加反訴。
二、上訴人即追加反訴原告廖張桂春部分：
㈠、關於原審本訴部分之答辯：
⑴、廖張桂春所有建物原本後方牆壁外緣係如附圖所示編號I-M 連線。因訴外人即同段108之20地號地主林娟英前提告拆屋 還地訴訟，經本院102年度訴字第2221號判決確定，並經本 院以103年度司執字第110033號強制執行，中山地政事務所 人員於104年2月11日現場指界，告知廖張桂春應拆除之範圍 ，並以紅漆分兩點（即附圖所示編號C、D兩點），為108之 19與103之21地號土地之界址點，因此張廖桂春於拆除占用 同段108之20地號土地之地上物後，於修復房屋時，一併在 房屋後方擴建、加建，方有附圖所示編號乙部分之地上物。 附圖編號乙部分地上物係於104年9月30日始加建完成。上訴 人附圖編號乙部分地上物占用103之21地號土地，係因地政 人員指界界址點錯誤所致，非可歸責於上訴人。⑵、國土測繪中心經本院105年度訴字第1156號案件中囑託，於 105年9月30日鑑測，於105年10月28日繪製出鑑定圖，張達 奇於本院105年度訴字第1156號前案判決二審繫屬中有閱卷 ，於106年間已知悉上開鑑定圖編號C-D-J-A-L-C連線範圍部 分的地上物有越界占用103之21地號土地，卻不提出異議， 依民法第796條第1項規定，張達奇不得對廖張桂春主張拆屋 還地。張達奇請求上訴人拆除附圖所示編號乙部分建物，構 成權利濫用，違反誠信原則。
⑶、於本審補充陳述：張達奇行使權利，主張拆屋還地之結果， 自己利得極少，被告及國家社會所受之損失甚大（損及建物 結構與修繕費用鉅大，經估價約100萬元），即損人不利己 之情形，其請求拆屋還地屬濫用之權利，違背誠信、比例原 則。
⑷、並於上訴聲明：⒈原判決關於本訴不利於廖張桂春部分廢棄 。⒉上開廢棄部分，張達奇於第一審之訴駁回。㈡、廖張桂春於原審提起反訴部分主張：
⑴、廖張桂春為系爭108之19地號土地所有權人，張達奇車庫， 先前占用系爭108之19地號土地如附圖所示丙部分範圍4.48 平方公尺，該車庫於104年8月30日始拆除完畢，爰依不當得 利之法律關係，提起反訴，並聲明請求張達奇應給付自反訴 起訴前5年內即自103年4月25日起，至車庫拆除之日即104年 8月30日止，該車庫占用108之19地號土地相當於租金之不當 得利5,808元及自反訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率 百分之5計算之利息。
⑵、於本審補充陳述：另案107年度中小字第4043號土地訴訟判 決張達奇應支付不當得利並非本件占有之土地；系爭車庫為
系爭103之21地號土地共有人張茂森所有，並由其使用，該 車庫是在104年由張茂森將其拆除。並聲明：附帶上訴駁回 。
㈢、廖張桂春於本審提起追加反訴部分：
⑴、廖張桂春占有系爭103之21地號土地1.52平方公尺部分，主 張依民法第796條第2項之規定，以高於市價之10萬元價格購 買該越界建築之土地。
⑵、反訴聲明：廖張桂春願以10萬元之價格購買如附圖所示編號 乙之土地。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：（見本院卷第133至135頁 ）
㈠、不爭執事項：
⒈系爭103之21地號土地為張達奇與訴外人張鴻業、張茂森共 有，張達奇應有部分為1/2；系爭108之19地號土地為廖張桂 春所有。
⒉如附圖所示編號乙、1.52平方公尺之建物為廖張桂春於104 年9月30日興建完成，廖張桂春有拆除權人。 ⒊訴外人林娟瑛前曾對廖張桂春提起拆屋還地訴訟，因廖張桂 春占有林娟瑛所有同段108-20地號土地，經本院102年度訴 字第2221號於102年12月27日判決應拆除該判決附圖編號A、 面積15平方公尺土地上之地上物，並將土地返還予林娟瑛。 林娟瑛嗣以該確定判決聲請強制執行，廖張桂春提起債務人 異議之訴（105年度訴字第1156號），主張已完全拆除越界 房屋，嗣經國土測繪中心105年10月8日測量現況，廖張桂春 房屋仍占有同段108-20地號土地2.81平方公尺，於106年3月 16日以判決駁回訴訟。
⒋廖張桂春前曾對張達奇以張達奇之建物無權占用系爭108之 19地號土地，訴請返還土地，經本院106年度中簡字第1091 認張達奇所有建物占有系爭108之19地號土地如該判決所示 編號A、4平方公尺土地，判決拆除該地上物，並將土地返還 予廖張桂春；張達奇於該案上訴，並提起反訴請求依民法第 796條之1第2項價購越界部分土地，經本院106年簡上字381 號判決駁回上訴及反訴確定。另廖張桂春就張達奇占用4平 方公尺，對張達奇請求返還自95年11月20日至107年11月19 日相當於租金之不當得利，經本院107年度中小字第4043號 判命張達奇應給付自102年12月4日至107年11月19日之不當 得利18,591元及自107年12月18日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息。
㈡、爭點：
⒈張達奇依據民法第767條第1項，請求廖張桂春應將系爭103
之21地號土地上如附圖編號乙、1.52平方公尺之建物拆除， 將土地返還予張達奇及請求給付相當於租金之不當得利，有 無理由？
⒉廖張桂春主張張達奇之車庫地上物，無權占用系爭108之19 地號土地4.48平方公尺，並請求相當於租金之不當得利，有 無理由？
⒊張達奇提起附帶上訴，主張反訴部分經本院107年度中小字 第4043號判決確定，本件為重覆判決，有無理由？ ⒋廖張桂春提起反訴，依民法第796條第2項之規定，請求以相 當價格購買如原判決附圖編號乙、1.52平方公尺土地，有無 理由？
四、得心證之理由
㈠、張達奇於本訴主張廖張桂春無權占有如附圖編號乙、1.52平 方公尺部分：
⑴、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨 害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中 段、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事 實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高 法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號判決意 旨參照）。查，兩造關於張達奇為系爭103之21地號土地共 有人，應有部分為1/2，廖張桂春為附圖編號乙部分地上物 的拆除權人等情，並不爭執，且有土地登記謄本及附圖在卷 為證，應為事實。廖張桂春雖辯稱，其在前案經訴外人林娟 瑛訴請拆屋還地，於執行時，經地政人員於現場噴漆於界址 點上做記號，並告知與系爭103-21之界址點，其始於拆除後 修復房屋一起加蓋，係地政人員指界錯誤，非可歸責於伊云 云。惟依據本院調取訴外人林娟瑛與廖張桂春間103年度司 執字第110033號拆屋還地強制執行事件卷宗，依據執行筆錄 ，地政人員僅於現場將該確定判決附圖A所示範圍標示1、2 、3界點，並由廖張桂春同意自行拆除，並無地政人員另行 指示108之19與103之21地號土地之界址等情，況且，縱廖張 桂春所述為真，惟越界占用土地主觀上是否有可歸責事由， 本不影響地上物無權占用他人土地之客觀事實，本件廖張桂 春既未能舉證證明，其有何占用系爭103之21地號土地之合 法權源，則張達奇主張廖張桂春之地上物無權占有如附圖編
號乙、1.52平方公尺，並依民法第767條第1項、第821條之 規定，請求廖張桂春應將附圖編號乙、面積1.52平方公尺之 地上物拆除，並將土地返還予張達奇及其他共有人，自屬有 據。
⑵、廖張桂春另主張依民法第796條第1項之規定，張達奇不得請 求拆除地上物等語。而按土地所有人建築房屋非因故意或重 大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議 ，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此 所受之損害，應支付償金。民法第796條第1項前段定有明文 。又土地所有人建築房屋逾越疆界者，依民法第796條規定 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，固不得請求移去 或變更其建築物，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異 議者，應就此項事實負舉證責任。最高法院69年度台上字第 535號民事裁判要旨參照。查，本件縱依廖張桂春所述，係 因地政人員指界錯誤，致其在系爭103之21地號土地上越界 建築乙節為真，然而，此至多僅得認為其非因故意或重大過 失逾越地界。惟廖張桂春既自承其房屋自104年2月11日之後 始開始拆除越界占用同段108之20地號土地，編號乙部分地 上物係在104年9月30日始加建完成。則廖張桂春主張附圖為 國土測繪中心於105年10月28日繪製，張達奇於106年間閱卷 知悉附圖編號乙部分建物有越界占用103之21地號土地，此 並非廖張桂春加建編號乙部分地上物之「過程中」知悉，係 編號乙部分加建「完成後」方知悉，自無民法第796條第1項 之適用。廖張桂春復未舉證證明張達奇於其加建過程中知其 有越界建築而未提出異議之情事，則廖張桂春依據民法第79 6條第1項，主張張達奇不得拆除占用云云，洵屬無據。⑶、又系爭103之21地號土地為張達奇與訴外人張茂森、張鴻業 所共有，廖張桂春無權占用如附圖編號乙部分，已如前述， 張達奇請求拆屋還地，乃基於土地共有人正當權利之行使， 亦未侵害公共利益，廖張桂春主張權利濫用、違背誠信原則 ，已無可採；又廖張桂春雖辯以如拆除附圖編號乙所示之地 上物，將影響安全結構之事實，非惟未舉證證明，況且廖張 桂春所有建物並未保存登記乙節，據其自承在卷（見本院卷 第176頁），則該建物既未經合法登記，已無從確保其合於 相關建築法規，自難信其主張為真。又廖張桂春另主張如拆 除將花費百萬元，張達奇請求拆除違反比例原則，惟張達奇 請求拆除之面積僅1.52平方公尺，衡情所費應非甚鉅，且此 乃廖張桂春因無權占用他人土地所應負擔之支出，其主張違 反比例原則云云，洵無足採。
⑷、又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可 以獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨可資參照）。次按土地法第97條第 1項關於房屋及基地計收租金之規定，於無權占有土地，請 求返還不當得利或損害賠償事件，非不得據為計算不當得利 或賠償額之標準。又土地法第97條第1項所謂土地申報價額 ，係指該土地之申報地價而言（土地法施行法第25條、土地 法第148條可資參照）。另前揭土地法第97條所謂以百分之 10為限，乃租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計 算之，故計算相當於租金之損害時，除以申報地價為基礎外 ，尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經 濟價值及所受利益等情形，並與鄰地租金相比較，以為決定 （最高法院88年度台上字第1894號、3331號判決意旨參照） 。經查：系爭103之21地號土地位於臺中市東區，可出入進 德路巷道再聯結12米寬之精武路，可達臺中市區主要交通道 路，附近有進德國小、力行國小及市場，足見交通便利，生 活機能良好，並有現場照片可佐，另衡酌附圖所示編號乙部 分地上物利用103之21地號土地之經濟價值及所受利益，103 之21地號土地工商繁榮程度及所在位置，認按103之21地號 土地申報地價年息10％，計算廖張桂春無權占有103之21地 號土地所受相當於租金之利益，尚屬適當。據此計算，張達 奇請求廖張桂春如附圖所示編號乙部分建物，自104年10月1 日起至起訴前1日即108年1月10日止，占用103之21地號土地 相當於租金之不當得利數額應為2,295元【計算式如附表編 號1、2所示，原判決判命廖張桂春給付2,294元，金額短少1 元部分，未據張達奇上訴】；又張達奇請求廖張桂春如附圖 所示編號乙部分地上物，自108年1月11日起訴之日起至廖張 桂春返還占用103之21地號土地之日止，按月給付相當於租 金之不當得利數額為53元【計算式詳如附表編號3】。又遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5。給付有確定期限者，債 務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督 促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同 一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第1 項、第2項分別定有明文。從而，張達奇就請求廖張桂春給 付自起訴狀繕本送達之翌日即108年1月20日（見補字卷第31 頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之
利息，應予准許。
㈡、廖張桂春於原審反訴主張張達奇之車庫地上物占用系爭108 之19地號土地，請求不當得利部分：
本件固據張達奇於原審自認其在系爭108之19地號土地上如 附圖丙所示車庫占用4平方公尺，已於104年8月30日拆除完 畢等語（見原審卷第181頁），惟於本審則主張其所有車庫 並未占用系爭108之19，且迄今尚未拆除，其於原審所為之 自認係出於錯誤應予撤銷，並提出航照圖及現場照片為證（ 見本院卷第157至165頁）。而據廖張桂春於本院109年2月7 日當庭表示：車庫是張達奇的土地共有人張茂森所有，並由 其使用，張茂林在104年拆除該車庫等語（見本院卷第175頁 ），堪認張達奇上開自認與事實不符，核屬錯誤自認。則系 爭108之19地號土地上於104年8月30日拆除之車庫既屬訴外 人張茂森所有，則請求不當得利之對象應為張茂森，而非張 達奇。是以本件廖張桂春主張為張達奇占用，並請求自反訴 起訴前5年內即自103年4月25日起，至車庫拆除之日即104年 8月30日止，相當於租金之不當得利5,808元及自反訴狀送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理 由，應予駁回。又系爭車庫既認屬張茂森所有，而駁回廖張 桂春此部分之請求，則無庸就此部分是否與本院107年度中 小字第4043號重覆判決乙節再為論述，附此說明。㈢、廖張桂春追加反訴，主張依據民法第796條第2項，請求以10 萬元價額購買越界之系爭103之21地號土地如附圖編號乙、1 .52平方公尺之土地部分：
按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償 金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價 額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事 人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第 796條定有明文。則依本條規定，廖張桂春如欲以相當價額 購買附圖編號乙之土地，須以符合本條第1項，即除廖張桂 春於建築房屋非因故意或重大過失而越界，且鄰地所有人即 張達奇、張茂森、張鴻業須知其越界而不即提出異議，如足 當之。系爭103之21地號土地為張達奇與訴外人張茂森、張 鴻業所共有，廖張桂春僅以張達奇為對象，請求價購共有土 地，當事人適格本有欠缺；又本件縱廖張桂春非因故意或重 大過失逾越地界，惟廖張桂春未提出證據足證張達奇及其他 共有人張茂森、張鴻業在其加建過程中知其有越界建築而未 提出異議之情事，業如前述，則廖張桂春主張依據民796條
第2項之規定，請求以10萬元向張達奇購買占用之附圖編號 乙部分之土地，亦屬無據。
五、綜上所述，張達奇依據民法第767條第1項、第821條、第179 條之規定，請求廖張桂春應將坐落系爭103之21地號土地上 如附圖所示編號乙部分、面積1.52平方公尺之地上物拆除， 並將該部分土地騰空返還張達奇及其他共有人全體，及應給 付張達奇2,294元，及自108年年1月20日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息；並自108年1月11日起至返還 前項土地之日止，按月給付張達奇53元，為有理由，應予准 許。廖張桂春此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。另廖 張桂春依據不當得利之法律關係，反訴請求張達奇給付5,80 8元（原判決判命5,187元）及自反訴狀送達翌日起至清償日 止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。 張達奇提起附帶上訴，請求廢棄原判決，為有理由，並應由 本院諭知如主文第二、三項所示。另廖張桂春追加反訴部分 ，依據民法第796條第2項，請求以10萬元向張達奇購買系爭 103之21地號如附圖編號乙、面積1.52平方公尺土地，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述，並附說明。
七、據上論結，本件廖張桂春之上訴及追加反訴，均無理由；張 達奇之附帶上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、 第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李 蓓
法 官 李慧瑜
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
書記官 張雅如
附表
┌──┬─────────────────┬───────────────────────┐
│編號│計算期間 │相當於租金不當得利之計算式 │
│ │ │1.當年度土地申報地價1.52平方公尺權利範圍 │
│ │ │ 2/4）10％天數/365 │
│ │ │2.當年度土地申報地價1.52平方公尺權利範圍 │
│ │ │ 2/4）10％÷12月 │
├──┼─────────────────┼───────────────────────┤
│１ │104年10月1日至106年12月31日（823日│9,6001.522/410％823/365＝1,645元（小數│
│ │） │點以下四捨五入，下同） │
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│２ │107年1月1日至108年1月10日（375日）│8,3201.522/410％375/365＝650元 │
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│３ │108年1月11日至廖張桂春返還103之21 │8,3201.522/410％÷12＝53元 │
│ │地號土地之日止，按月應給付之金額 │ │
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