臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 丁奕烜
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（臺灣彰化地方檢察署
108年度偵字第568號），嗣臺灣彰化地方法院受理後認有管轄錯
誤情形而移轉管轄至本院，因被告於準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，
判決如下：
主 文
丁奕烜三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠丁奕烜於民國105年間，因不能安全駕駛案件，經本院以105 年度中交簡字第2634號判決判處有期徒刑3月確定，於105年 9月14日易科罰金執行完畢。
㈡丁奕烜於106年6月間某日，經由真實姓名、年籍均不詳之成 年友人「小黑」介紹，加入3人以上，以實施詐術為手段、 具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺犯罪組織（所涉 參與犯罪組織部分，業經臺灣高等法院臺中分院以107年度 上訴字第842號、第849號判決判處罪刑確定，非本案起訴範 圍），擔任領取詐得款項之工作，並約定可獲取提領款項之 3％作為報酬。丁奕烜與其餘詐欺犯罪組織成年成員共同意 圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財，及以不正 方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於106年7月 17日中午12時許，由某女性成員佯裝為中華電信員工，撥打 洪炳焜家中電話詐稱：洪炳焜名下門號積欠費用新臺幣（下 同）40,000元，若不繳清帳戶將遭凍結等語，再由某自稱「 偵二隊王家祥警官」之不詳成員聯絡洪炳焜，佯稱洪炳焜確 有積欠費用，並將電話轉接予佯裝為165專線人員之不詳成 員，該不詳成員向洪炳焜表示將協助洪炳焜解除設定，要求 洪炳焜須將其向板信商業銀行土城分行申設之帳號為000000 0000000之帳戶（下稱板信商銀帳戶）之金融卡交出等語， 而以此方式施用詐術致洪炳焜信以為真而陷於錯誤，於電話 中將板信商銀帳戶金融卡密碼告知詐欺犯罪組織成員，並依 詐欺犯罪組織成員指示，將該金融卡（含密碼）裝入信封袋
，將之置放於住處信箱上。嗣丁奕烜依詐欺犯罪組織成員指 示，於當日下午2時許，前往洪炳焜位於新北市○○區○○ 街00巷0號之住處拿取上揭金融卡，再於附表所示時地，將 金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃 員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判丁奕烜 係有權提款之人，丁奕烜接續自該帳戶內提領如附表所示之 款項後，將上述金融卡放回洪炳焜住處信箱。丁奕烜得手後 向詐欺犯罪組織成員佯稱僅自洪炳焜板信商銀帳戶領得49,0 00元，自行扣除應得報酬1,500元後，在臺中高鐵站附近將 剩餘詐得款項47,500元交付上游，而自行保留50,000元贓款 。嗣洪炳焜發現板信商銀帳戶遭人提領款項後，報警處理始 悉上情。
二、證據：
㈠被告丁奕烜於警詢、偵查、準備程序及審理中之自白。 ㈡證人即告訴人洪炳焜、證人戴國瑋於警詢及偵查中之證述、 證人邱薇芳於警詢時之證述。
㈢板信商銀帳戶存摺封面及內頁明細、歷史交易明細、路口監 視器畫面截圖及ATM提領影像翻拍照片。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設 備取財罪。起訴書所犯法條雖漏未記載刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪之法條及罪名，惟上開漏列 之刑法第339條之2第1項之罪於增列後並未對被告之論罪科 刑有實質不利之影響，亦非係對被告論罪法條為無法預期之 罪名變更，復參被告就起訴書所載持告訴人板信商銀帳戶金 融卡提款之事實亦坦承在卷，是自不影響被告之防禦權或損 及被告程序上權利（最高法院101年度台上字第3276號判決 、103年度台上字第1383號判決意旨參照）。從而，公訴意 旨雖漏未論及被告涉犯刑法第339條之2第1項之罪名，惟起 訴事實已記載被告取得告訴人金融卡，持之提領款項等情節 ，本院自當予以審究。
㈡公訴意旨固認被告上開所為，亦合於刑法第339條之4第1項 第1款所定加重構成要件。惟被告於本院審理時供稱其對告 訴人是受何種方式或話術詐欺而交付金融卡並不知情，僅係 依指示取得金融卡後提領款項等語（見本院卷第52至53頁） ，衡以被告於詐欺犯罪組織中，係依上手指示，按圖索驥領 取金融卡及款項，擔負分工甚為單純，且無積極證據足認被 告對於行為當時所參與之詐欺犯罪組織採用冒用公務員之加 重手段施以詐騙有所認知或容任，既被告對刑法第339條之4
第1項第1款所定構成要件事實無從認知，自不得以該罪相繩 ，是公訴意旨認被告所為犯刑法第339條之4第1項第1款之冒 用公務員名義詐欺取財罪嫌，容有誤會，惟因被告所為仍合 於三人以上共同犯罪之加重構成要件，故此部分犯行僅係加 重款次有所減少，不生變更起訴法條之問題，且檢察官所起 訴之犯罪事實亦無減縮，本院僅須於判決理由中敘明無此加 重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪 之諭知，併此敘明（最高法院98年度台上字第5966號判決意 旨參照）。
㈢被告與所屬詐欺犯罪組織其餘成年成員間，就本案犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告如附表所示多次利用告訴人金融卡自金融機構自動櫃員 機提領板信商銀帳戶款項之行為，係基於單一犯意，於密切 接近之時、地接續為之，且侵犯法益同一，應論以接續犯之 包括一罪。
㈤被告所犯三人以上共同詐欺取財罪及非法由自動付款設備詐 欺取財2罪間，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財 罪。
㈥被告有上揭「犯罪事實」欄㈠所載前科紀錄及執行情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒 刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發 生罪刑不相當之情形，法院應裁量是否加重最低本刑。而所 謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加 重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形 。本院衡酌被告所犯係三人以上共同詐欺取財罪，與前案所 犯不能安全駕駛案件，雖均係故意犯罪，然前後案之犯罪型 態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，難認 被告對於前案所受刑之執行欠缺警惕，故認就被告本案所犯 之罪無庸依刑法第47條第1項規定，加重最低本刑。 ㈦本院審酌被告於青壯之際，不知循正途賺取錢財供己花用， 反加入詐欺犯罪組織擔任車手，以集團犯罪方式提高犯行既 遂之可能，所為影響治安甚鉅，而告訴人受騙金額為99,000 元，數額非少，又被告迄今未賠償告訴人以彌補其行為造成 之損害，復考量被告犯後坦承犯行，於犯罪組織中所司職務 屬於邊緣地位，非犯罪主導者等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各 人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會 議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分 配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成 員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處 分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第393 7號判決意旨參照）。被告因本案犯行提領所得款項共計99, 000元，其中50,000元贓款為被告自行保留，另加計報酬1,5 00元，合計51,500元，此即被告本案犯罪所得，就此未扣案 犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
五、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條 之2、第454條第1項。
㈡刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、 第55條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項。 ㈢刑法施行法第1條之1第1項。
六、如不服本件判決，應自收受送達之日起20日內，繕具理由向 本院提起上訴。
本案經臺灣彰化地方檢察署檢察官何昇昀提起公訴，臺灣臺中地方檢察署檢察官林芳瑜到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第十八庭 法 官 江宗祐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝明倫
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
附錄所犯法條：
刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。刑法第339條之4第1項第2款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
附表：
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│編號│提領時間 │提領地點 │提領金額 │
│ │ │ │（新臺幣） │
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│1 │106年7月17日下午│址設新北市土城區中央路1 │20,000元 │
│ │2時52分許 │段127號之臺灣土地銀行ATM│ │
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│2 │106年7月17日下午│址設新北市土城區中央路1 │30,000元 │
│ │3時2分許 │段289號之板信商業銀行ATM│ │
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│3 │106年7月17日下午│ │30,000元 │
│ │3時3分許 │ │ │
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│4 │106年7月17日下午│ │19,000元 │
│ │3時4分許 │ │ │
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