臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴緝字第218號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林柏志
選任辯護人 吳承祐律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第28541號），本院判決如下：
主 文
林柏志犯附表一所示之罪，各處附表一所示之刑（含主刑與沒收）。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、林柏志（微信通訊軟體暱稱「雅緻娛樂→維尼」）明知氯乙 基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮與愷他命均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得 非法販賣，乃於民國107年9月28日前某時起，與羅瑞丞（微 信通訊軟體暱稱「柯吉霸」，所涉違反毒品危害防制條例等 犯行部分，業經本院以108年度訴字第323號判決判處罪刑） 、曾瀚陞（微信通訊軟體暱稱「凡」，所涉違反毒品危害防 制條例等犯行部分，業經本院以108年度訴字第323號判決判 處罪刑）、微信通訊軟體暱稱「小劉」、「知足」、「威」 、「小白」之成年人均意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，而羅瑞丞並基於指揮3人以上，以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之販賣第三級毒品罪，具有持續性、牟利性之結 構性犯罪組織之犯意，另林柏志、曾瀚陞、「小白」、「威 」則基於參與上開犯罪組織之犯意聯絡，由「小劉」、「知 足」提供販賣所用含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙 基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包與第三級毒品愷他命 ，另由羅瑞丞使用附表二編號3至5所示工作機內建置微信通 訊軟體，以「++A彼特（狗頭圖案）營業」、「A大牛（牛頭 圖案）營業」、「A汎德總代」等暱稱發送含有毒品種類、 數量、價格等販賣毒品內容訊息（例如：「住宿2日2400、4 日4500」或「烤肉食材2人份240、4人份450」或「雙門2400 、四門4500」代表愷他命2公克、4公克分別要價新臺幣（下 同）2,400元、4,500元；「香氛精油600」、「加購香檳每 瓶600」、「輪胎600」代表毒品咖啡包1包600元）予不特定 用戶，並安排由林柏志、曾瀚陞分別擔任日班、夜班（通常 於每日晚上10時許交接）內機人員，持附表二編號3至5所示
工作機與有意購買毒品之人聯繫洽詢交易毒品事宜，林柏志 、曾瀚陞於與購毒者談妥購買毒品事宜後，再聯絡擔任日班 或夜班送毒之「小白」、「威」，由「小白」、「威」前往 約定地點與購毒者見面、交付毒品並收取價金，或由羅瑞丞 以FACETIME通訊軟體與蔡岳勳聯絡談妥交易毒品事宜，再由 羅瑞丞指派林柏志前往約定地點與蔡岳勳交易並收取價金， 林柏志、曾瀚陞並可依每交易毒品愷他命1包或毒品咖啡包1 包，分別從中抽取100元、50元，再將剩餘款項透過羅瑞丞 轉交予「小劉」，而以上開模式共同販賣第三級毒品。羅瑞 丞、林柏志、「威」、「小劉」、「知足」乃以附表一編號 1「犯罪事實」欄所示過程，共同販賣第三級毒品；羅瑞丞 、林柏志、「小劉」、「知足」以附表一編號2至4「犯罪事 實」欄所示過程，共同販賣第三級毒品；另因蔡岳勳遭警查 獲持有第三級毒品愷他命後，經警實施誘捕偵查，由蔡岳勳 以附表一編號5「犯罪事實」欄所載過程聯繫交易毒品事宜 ，羅瑞丞、林柏志、曾瀚陞、「小劉」、「知足」乃基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，以附表一編號5「犯罪事實」欄 所示過程販賣第三級毒品而未遂。嗣經警於107年10月5日凌 晨2時20分許，當場逮捕羅瑞丞並扣得附表二編號1所示之第 三級毒品愷他命其中1包、附表二編號2所示含有第三級毒品 氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品咖 啡包4包；另經警對曾瀚陞所駕駛搭載羅瑞丞、林柏志前往 進行交易之車牌號碼000-0000號自用小客車進行盤查，曾瀚 陞有駕車逃逸及衝撞偵防車之情形（曾瀚陞就此涉嫌妨害公 務，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分），曾瀚陞 、林柏志因而遭警圍捕制伏，並扣得附表二編號1所示之第 三級毒品愷他命其中7包、附表二編號3至5所示之物，因而 查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用被告以外之人之 陳述，經檢察官、被告林柏志及其選任辯護人對於本判決以 下所引用被告以外之人於警詢時所為陳述之證據能力，於本 院準備程序及審理時表示無意見或同意有證據能力，得做為 本案證據使用（見本院訴緝卷第159頁、第218頁），且於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，除該等被告以外之 人於審判外之供述，並非在檢察官或法官面前作成，並踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序，依組織犯罪防制條例第12 條第1項前段規定，不得作為被告違反組織犯罪防制條例部 分犯罪事實之證據外，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且 檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決 意旨參照）。查，本案係由警方查獲證人A2，依證人A2證述 其遭警方查獲之愷他命1包（毛重1.78公克），係其以行動 電話通訊軟體FACETIME，與同案被告羅瑞丞聯繫交易所購得 後，始由證人A2配合警方，以行動電話通訊軟體FACETIME， 撥打電話予同案被告羅瑞丞聯繫交易毒品咖啡包，於警方監 控下，於同案被告曾翰陞駕車搭載被告及同案被告羅瑞丞， 至臺中市○○區○○○路000號，與證人A2交易毒品，使其 暴露犯罪事證，有偵辦羅瑞丞毒品誘捕通話譯文在卷足憑（ 見偵卷一第78頁）。依最高法院上開判決意旨說明，本案係 屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，是依「釣魚」方式
所蒐集之證據資料，並非無證據能力，併此敘明。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準 備程序及審理時，均坦承不諱（見偵卷一第43頁至第51頁； 偵卷二第141頁至第142頁反面、第30頁反面至第32頁；本院 聲羈卷第30頁至第31面反面；本院訴緝卷第157頁、第235頁 ），核與同案被告羅瑞丞於警詢、本院羈押訊問、偵訊、本 院移審訊問、準備程序及審理時供述（見偵卷一第32頁至第 35頁；本院聲羈卷第32頁反面至第33頁；偵卷三第19頁反面 至第21頁、第71頁至第74頁、第108頁正反面；本院訴字卷 一第68至第69頁、第274頁；本院卷二第64頁至第65頁）、 同案被告曾瀚陞於警詢、偵訊、本院羈押訊問、移審訊問、 準備程序及審理中供述（見偵卷一第53頁至第60頁、第63頁 ；偵卷二第137頁反面至第138頁；本院聲羈卷第27頁反面至 第28頁；偵卷三第112頁反面至第113頁；本院卷一第86至87 、272至273頁；本院訴字卷二第60頁、第64頁至第66頁）， 及證人A2於警詢及偵訊時證述（見偵卷一第69頁至第73頁； 偵卷二第134頁正反面；偵卷三第13頁正反面）、證人A3於 警詢及偵訊時證述（見偵卷一第88頁至第89頁；偵卷三第34 頁正反面）、證人A4於警詢時證述（見偵卷一第91頁至第94 頁）之情節相符，並有如附表二編號1、2所示之愷他命8包 、毒品咖啡包4包及附表二編號3至5之行動電話扣案可證。 復有證人A2之指認犯罪嫌疑人紀錄表與附件、偵辦羅瑞丞毒 品案誘捕通話譯文、被告與A3及同案被告曾瀚陞之指認犯罪 嫌疑人紀錄表與附件、監視器畫面翻拍照片、道路交通事故 現場圖、現場照片、行動電話通訊軟體畫面翻拍照片等在卷 足憑（見偵卷一第75頁至第78頁、第123頁至第131頁；偵卷 二第13頁至第71頁）。又扣案如附表二編號1、2之物，經送 衛生福利部草屯療養院鑑定，其中附表二編號1之物含有第 三級毒品愷他命成分，而附表二編號2之物中含有第三級毒 品氯乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮、微量芬納西泮之 成分，有衛生福利部草屯療養院107年10月31日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書附卷可參（見偵卷三第122頁至第123頁 ）。
(二)按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織 ，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成 員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之 組織。」，其後於106年4月19日修正公布，其中第1項修正 為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫
、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組 成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」，並增訂第2項 「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要。」，該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟 利性之有結構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續 性『或』牟利性之有結構性組織」。再參諸上開組織犯罪防 制條例之修正理由提及「目前犯罪組織所從事犯罪活動，已 不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元」等 語，可知於上開組織犯罪防制條例修正後，倘若3人以上組 成以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具有持續 性或牟利性之結構組織者，亦應受組織犯罪防制條例之規範 。本案被告與同案被告羅瑞丞、曾瀚陞、「小劉」、「知足 」、「威」、「小白」等人於上開所為，係聚合其等3人以 上之成員，以從事販賣第三級毒品犯行而持續牟利之手段， 且具有相當目的性、結構性之分層、分工組織體，核與上開 組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」相當。可見被告確係 參與以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品罪， 具有持續性、牟利性之犯罪組織無疑。
(三)綜上，被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。 是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
(一)核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；而就附表一編號5所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品 未遂罪。另被告與同案被告羅瑞丞、曾瀚陞及「小劉」、「 知足」、「威」、「小白」等人，係聚合其等3人以上之成 員，以從事販賣第三級毒品犯行而持續牟利為手段，且具有 相當目的性、結構性分層、分工之犯罪組織，而被告在該犯 罪組織內接受班次安排後，並向同案被告羅瑞丞取得供販賣 交易所用之毒品、擔任內機人員，再將所收到販毒款項上繳 給同案被告羅瑞丞，且受同案被告羅瑞丞之管理，核被告就 此所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪。被告就附表一編號1所犯，與同案被告羅瑞丞、「 威」、「小劉」、「知足」等人；被告就附表一編號2至4所 犯，與同案被告羅瑞丞、「小劉」、「知足」等人；被告就 附表一編號5所犯與同案被告羅瑞丞、曾瀚陞、「知足」、 「小劉」等人；被告就參與犯罪組織之犯行，與同案被告曾 瀚陞、「威」、「小白」等人，均有犯意聯絡、行為分擔， 均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告就其附表一
編號1至4所示販賣第三級毒品及附表一編號5所示販賣第三 級毒品未遂前，自己或由同案被告羅瑞丞、「威」持有供販 賣所用之第三級毒品，雖均該當毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，然此等行為 均屬其所為販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行之階 段行為，彼此間具有法條競合之關係，不另論罪。(二)按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4 月21日起施行，該條例第2條第1項修正為：「本條例所稱犯 罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手 段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「 具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防 制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護 社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前 段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與 」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一 行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪 ，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明 其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在， 即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一 罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法 刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價 為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之 重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及 加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取 財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有 過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為 人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行 為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次 犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而
其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價 ，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織 罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 107年度台上字第1066號判決意旨參照）。而被告就附表編 號1至5所示犯行，係與同案被告羅瑞丞、曾瀚陞、「小劉」 、「知足」、「威」、「小白」集合3人以上之成員，以為 從事販賣第三級毒品犯行而持續牟利之手段，組成上開犯罪 組織，分別擔負如附表編號1至5所示之角色分工，是被告就 首次所從事之販賣第三級毒品犯行（即附表一編號1），與 其參與犯罪組織具有行為部分合致，依前所述，仍具有想像 競合犯之關係，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨 認被告參與犯罪組織之犯行與販賣第三級毒品、販賣第三級 毒品未遂之犯行，應為數罪併罰，容有誤會。
(三)被告就如附表一編號1至5所犯之罪，犯意各別、行為互殊， 各次犯罪歷程互異，應予分論併罰。
(四)被告前因詐欺案件，分別經臺灣臺北地方法院以104年度審 簡字第2224號、本院以105年度訴字第534號各判決判處有期 徒刑1年、1年2月確定，嗣經本院以106年度聲字第418號裁 定應執行有期徒刑2年確定，於106年7月25日縮短刑期假釋 付保護管束出監，於107年4月2日保護管束期滿視為執行完 畢，有臺灣高等法院全國前案簡列表附卷可稽（見本院訴字 卷二第17頁至第23頁），被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟本案 被告構成累犯之前科為詐欺案件，與販賣毒品全無關連，兩 者罪質不同、犯罪類型有異，尚難認被告犯本案販賣第三級 毒品，有何刑罰反應力薄弱或主觀上具特別惡性之情形，本 院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。又被告就附表一編號5所為， 僅係著手於販賣第三級毒品罪之構成要件行為，然未達於既 遂之程度，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。再被 告就如附表一編號1至5所犯之罪，於偵查及審判中均自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 ，附表一編號5之部分並依刑法第70條之規定，遞減輕之。(五)至於辯護人雖請求本院依刑法第59條之規定予以酌量減輕其 刑。然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制 條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品 本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使 國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不 等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫 於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規 範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查，本件被告明知 販賣第三級毒品愷他命係屬違法且為重罪，詎仍意圖營利而 共同販賣第三級毒品既遂4次及共同販賣第三級毒品未遂1次 ，其行為之不法內涵顯非輕微。況被告所犯販賣第三級毒品 既遂及販賣第三級毒品未遂之犯行，既已有上開減刑事由之 適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情 輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。(六)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知第三級毒品不得 非法販賣，竟仍為本案之犯行，所為並非可取。又被告於本 案前，曾因多次詐欺犯行，經法院判決罪刑確定之前案紀錄 ，有臺灣高等法院全國前案簡列表附卷可稽，被告素行非佳 。惟審酌被告就本案犯行均坦承不諱，與各次犯罪情節（包 含被告於各次犯行所擔任之角色分工、各次販賣毒品之價金 、所獲得之報酬、被告就附表一編號1所為另有涉有參與犯 罪組織犯行等），兼衡被告所自陳之智識程度、家庭生活經 濟狀況（見本院訴緝卷第236頁），及被告犯罪之動機、手 段等一切情狀，分別量處附表一「主文」欄所示之刑，並定 其應執行之刑如主文所示。
三、保安處分：
(一)按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章 「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依 體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自 應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合 僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言 之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及 保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立 數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分 軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之 價值判斷及所欲實現之目的。刑罰評價對象，乃行為本身； 想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及 重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第 33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上 揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之
法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及 保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之 規定無關，自得一併宣告。而罪刑法定原則，指法律就個別 犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事 先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財 罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中 ，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第 1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款 之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科 刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果 ，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被 重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段 規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之 闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類 推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原 則無違。另修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱 、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者 ，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚 不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正 ，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有 持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並 對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參 與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定 「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險 性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然 則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪 習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後 該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原 則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會 危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方 法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織 罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之 期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防 矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法 院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高 法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照） 。
(二)經查，被告雖參與以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第 三級毒品罪，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，惟被
告僅係擔任日班內機人員，或依同案被告羅瑞丞指示前往約 定地點與蔡岳勳交易並收取價，該販毒集團係由同案被告羅 瑞丞負責向毒品上手調貨給小蜜蜂賣，羅瑞丞位階較高，被 告並不知販毒集團上面成員為何人，業經被告供明在卷（見 偵卷一第47頁、偵卷二第141頁反面），可見被告係屬本案 販毒集團下層成員，其尚無管道可自毒品上手取得第三級毒 品以供販賣，被告參與本案販毒集團之行為嚴重性、表現之 危險性非鉅。又被告參與販毒品行為，該販毒集團賣出1包 愷他命、毒品咖啡包，其分別可抽成100元、50元，獲利金 額不多，且被告於本案前，並無違反毒品危害防制條例之相 關前案紀錄，有臺灣高等法院全國前案簡列表附卷可稽（見 本院訴字卷二第17頁至第23頁），對其未來正向行為仍具期 待性。是本院認被告就附表一編號1所犯販賣第三級毒品罪 與參與犯罪組織罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定， 從一重之販賣第三級毒品罪處斷而量處如主文欄所示之刑， 已足收懲儆之效，依上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，爰 不依依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告被告應於 刑之執行前，令入勞動場所強制工作。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表二編號1、2之第三級毒品愷他命或含有第三級毒 品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮成分之毒品 咖啡包，均係本案於交班時，由同案被告羅瑞丞向被告取得 （見本院訴字卷二第56頁），堪認係屬於被告與同案被告羅 瑞丞、曾瀚陞所共同犯附表一編號5所用之物及預備其他販 賣行為所用之物，且屬違禁物，是除經鑑驗取樣用罄部分外 ，其餘均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為 人與否，均予以宣告沒收。至於盛裝扣案第三級毒品愷他命 或含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包之包裝袋，與其內 毒品沾染亦難以析離，應與其內所含毒品視為整體，均屬查 獲之第三級毒品、違禁物，應與其內之毒品併予沒收。(二)又扣案如附表二編號3至5所示之物，其中編號3之行動電話 為「小劉」所有之物，至於附表編號4、5所示之行動電話均 為同案被告羅瑞丞所有，上開3支行動電話均為工作機，業 據同案被告羅瑞丞供明在卷（見本院訴字卷二第56頁）。又 附表編號9所示之行動電話1支係屬被告所有，且被告有以該 行動電話與同案被告羅瑞丞、曾瀚陞聯絡買賣毒品事宜，亦 業經被告供明在卷（見本院訴緝卷第196頁）。從而，上開 行動電話均屬被告與同案被告羅瑞丞、曾瀚陞於附表編號1 至5所示犯罪及其等嗣後販賣第三級毒品所用之物，自應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人
與否，均予以宣告沒收。至其餘扣案物，核與本案無關，爰 不另宣告沒收之，附此敘明。
(三)另被告共同販賣毒品之獲利，係以小蜜蜂販賣之愷他命包數 來計算，不管大包還是小包，1包其可抽成100元，彩色小惡 魔毒品咖啡包1包，其可抽成50元，業經被告於警詢、偵訊 及本院審理時供明在卷（見偵卷一第47頁；偵卷二第141頁 反面；本院訴緝卷第205頁、第235頁），是被告於附表一編 號1至4所示共同販賣第三級毒品犯行之犯罪所得各為100元 ，該犯罪所得並未扣案，如予以宣告沒收，並無刑法第38條 之2第2項所列之情形，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項 之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，由檢察官吳昇峰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 江彥儀
法 官 曹錫泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
附表一：
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│編號│購毒者│ 犯罪事實 │ 主 文 │
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│ 1. │林信宏│林信宏於107年9月29日下午2時37 │林柏志共同販賣第三級│
│ │ │分許，與擔任日班之林柏志聯繫交│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │易毒品事宜後，再由林柏志指派「│刑參年拾月 │
│ │ │威」於同日下午3時7分許，至臺中│扣案如附表二編號３至│
│ │ │市西屯區臺灣大道、黎明路交岔路│５及９所示之物均沒收│
│ │ │口處與林信宏見面，由「威」當場│。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │交付4公克之第三級毒品愷他命1包│臺幣壹佰元沒收，於全│
│ │ │與林信宏，並向林信宏收取4,500 │部或一部不能沒收或不│
│ │ │元，而販賣第三級毒品（即起訴書│宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │附表B）。 │價額。 │
├──┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 2. │蔡岳勳│蔡岳勳於107年10月2日晚上11時20│林柏志共同販賣第三級│
│ │ │分許，與羅瑞丞以微信通訊軟體聯│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │繫交易毒品事宜後，由羅瑞丞指派│刑參年柒月。 │
│ │ │林柏志於其後某時，至蔡岳勳位於│扣案如附表二編號３至│
│ │ │臺中市○○區○○○路000號住處 │５及９所示之物均沒收│
│ │ │與蔡岳勳見面，由林柏志當場交付│。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │第三級毒品愷他命2公克與蔡岳勳 │臺幣壹佰元沒收，於全│
│ │ │，並向蔡岳勳收取2,400元，而販 │部或一部不能沒收或不│
│ │ │賣第三級毒品（即起訴書附表C編 │宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │號1）。 │價額。 │
├──┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 3. │蔡岳勳│蔡岳勳於107年10月3日下午2時51 │林柏志共同販賣第三級│
│ │ │分許，與羅瑞丞以微信通訊軟體聯│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │繫交易毒品事宜後，由羅瑞丞指派│刑參年柒月。 │
│ │ │林柏志於其後某時，至臺中市甘肅│扣案如附表二編號３至│
│ │ │路、重慶路上「清一色牛肉麵」攤│５及９所示之物均沒收│
│ │ │附近與蔡岳勳見面，由林柏志當場│。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │交付第三級毒品愷他命2公克與蔡 │臺幣壹佰元沒收，於全│
│ │ │岳勳，並向蔡岳勳收取2,400元， │部或一部不能沒收或不│
│ │ │而販賣第三級毒品（即起訴書附表│宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │C編號2）。 │價額。 │
├──┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 4. │蔡岳勳│蔡岳勳於107年10月4日下午1時10 │林柏志共同販賣第三級│
│ │ │分許，與羅瑞丞以微信通訊軟體聯│毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │繫交易毒品事宜後，由羅瑞丞指派│刑參年柒月。 │
│ │ │林柏志於其後某時，至臺中市北屯│扣案如附表二編號３至│
│ │ │區柳陽東街50號「香城大飯店」與│５及９所示之物均沒收│
│ │ │蔡岳勳見面，由林柏志當場交付第│。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │三級毒品愷他命2公克與蔡岳勳， │臺幣壹佰元沒收，於全│
│ │ │並向蔡岳勳收取2,400元，而販賣 │部或一部不能沒收或不│
│ │ │第三級毒品（即起訴書附表C編號3│宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │）。 │價額。 │
├──┼───┼───────────────┼──────────┤
│ 5. │蔡岳勳│蔡岳勳於107年10月5日凌晨0時45 │林柏志共同販賣第三級│
│ │ │分許，與羅瑞丞以FACETIME通訊軟│毒品未遂，累犯，處有│
│ │ │體聯繫交易第三級毒品愷他命2公 │期徒刑壹年拾月。扣案│
│ │ │克、毒品咖啡包4包之事宜後，由 │如附表二編號１至５及│
│ │ │曾瀚陞駕駛車牌號碼000-0000號自│９所示之物均沒收。 │
│ │ │用小客車搭載羅瑞丞、林柏志共同│ │
│ │ │前往，於同日凌晨2時20分許抵達 │ │
│ │ │蔡岳勳上址住處外，由羅瑞丞攜帶│ │
│ │ │欲供販賣與蔡岳勳之第三級毒品愷│ │
│ │ │他命1包、毒品咖啡包4包進入蔡岳│ │
│ │ │勳住處，旋遭該處埋伏員警逮捕而│ │
│ │ │未遂。 │ │
│ │ │ │ │
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附表二：
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│編號│ 扣案物品名稱、數量 │ 備 註 │
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│ 1. │第三級毒品愷他命8包（合計淨重20.2462公│衛生福利部草屯療養院│
│ │克、愷他命總純質淨重18.8695公克；合計 │107 年10月31日草療鑑│
│ │驗餘淨重19.2767公克，含包裝袋8只）。 │字第1071000215號鑑驗│
│ │ │書。 │
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