臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2683號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳聖易
選任辯護人 周仲鼎律師
尤亮智律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第6324號），本院判決如下：
主 文
陳聖易共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參佰元沒收之。
事 實
一、陳聖易明知4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，均係毒品危害防 制條例所列管且經行政院公告而為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款之第三級毒品，依法不得販賣，竟與微信暱稱 「瓦特爾公司」之真實姓名、年籍不詳販毒集團成員基於販 賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由微信暱稱「瓦特爾公 司」之販毒集團成員於民國108 年2 月23日某時以微信與謝 坤錦聯繫並約定以新臺幣（下同）1 萬3 百元出售附表所示 毒品咖啡包10包予謝坤錦，且約定在臺中市○○區○○路0 段0000號統一超商逢貿門市前洽買；再由陳聖易駕駛車牌號 碼0000-00 號自用小客車於同日19時許抵達前開統一超商前 ，並將謝坤錦接入車內，再由陳聖易駕駛上開小客車搭載謝 坤錦抵達經貿路與經貿八路路口違規停置於紅線上，並由陳 聖易當場交付附表所示毒品咖啡包10包予謝坤錦，謝坤錦則 當場交付現金1 萬3 百元（10張仟元鈔；3 張佰元鈔）予陳 聖易。嗣警方於108 年2 月23日19時36分許，發現上開小客 車違規停車而前往查看，並經渠等同意搜索上開小客車而自 謝坤錦處扣得已購得之如附表所示毒品咖啡包10包，且自陳 聖易處扣得販毒所得價款1 萬3 百元，始悉上情。二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定 。查，證人謝坤錦於警詢時所為陳述，屬被告陳聖易以外之 人於審判外所為之言詞陳述，辯護人於本院爭執該部分陳述
之證據能力（見本院卷第57 頁），而該部分核無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情事，依同法第159 條第1 項規定 無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用其 餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言， 性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第 1 項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之 情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其有在上揭時、地駕駛車號0000-00 號自小 客車搭載謝坤錦，並經警方攔查，且在謝坤錦身上扣得10包 毒品咖啡包及在其身上扣得現金等情，惟矢口否認有何販賣 第三級毒品犯行，辯稱：伊原本在做烤鴨店，有認識一個熟 客小瘋，他知道伊之前做房屋仲介，20日小瘋打電話給伊， 跟伊約23日，叫伊去接他，誰知道載到謝坤錦，警察扣到的 毒品咖啡包是謝坤錦自己帶在身上的，且伊身上的現金不是 警察當時搜到的，是伊自己點給警方的，伊當時身上的錢不 只1 萬3 百元云云。惟查：
㈠被告有於上揭時、地，駕駛車號0000-00 號自小客車搭載謝 坤錦，並於臺中市西屯區經貿路、經貿八路口因違規停車遭 警方攔查，經被告及謝坤錦同意後搜索，並在謝坤錦身上扣 得毒品咖啡包10包，且該毒品咖啡包經隨機抽取鑑驗含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，又在被告身 上扣得現金至少1 萬3 百元等情，業據被告坦承在卷（見本 院卷第53頁），核與證人謝坤錦、證人即查獲員警陳寶鴻在 偵查及本院審理中之證述、證人即查獲員警賴雲光在偵查中 之證述情節相符（見本院卷第136-164 頁、偵卷第253- 254 頁），並與本院於準備程序及審理程序時勘驗查獲現場密錄 器光碟之結果相符，此有109 年2 月7 日及109 年2 月13日 之勘驗筆錄各1 紙在卷可憑（見本院卷第125-127 頁、第16 4-166 頁），另有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保 安大隊第二中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物
品收據、內政部警政署刑事警察局108 年4 月12日刑鑑字第 0000000000號鑑定書各1 紙附卷可稽（見偵卷第35-41 頁、 第147 頁），及毒品咖啡包10包扣案可證，此部分之事實首 堪認定。
㈡次查，證人謝坤錦於108 年2 月24日在偵查中證稱：108 年 2 月23日19時許經警方查獲的毒品果汁10包，是在伊包包內 查獲的，是伊當場和被告買到後，就放到伊的包包內，伊不 認識被告，伊是於23日18時許用微信和瓦特爾公司聯繫，說 要買飲料，飲料就是毒品，伊說要10罐，對方在約1 個小時 後撥微信電話給伊，和伊約在伊被查獲地點旁的7-11，伊到 該7-11門口，對方又撥微信電話給伊，要伊上銀色的車子， 伊就去敲銀色車子的門，被告就讓伊上車，伊坐在副駕駛座 ，車上只有伊和被告，被告說附近很多警察，先去附近繞一 繞，被告就開車繞了3 至5 分鐘，然後就停在路口的紅線上 ，並和伊確認是否要10包，伊說對，再確認價錢就是1 萬3 百元，伊當場將現金給被告，被告交付果汁包給伊，伊放進 包包內，被告叫伊把東西藏好，說有保安，警車馬上就橫停 在我們前方攔查我們了，伊是第一次見到被告，但被告交付 給伊的確實就是伊要買的東西，價錢也和對方電話中講的一 樣，伊聽被告的聲音好像和與伊通話的人不一樣等語（見偵 卷第139-141 頁）；及於108 年6 月4 日在偵查中證稱：伊 當時有在被告的車內，因為被告在遭查獲前的3 至5 分鐘在 附近的一家便利商店叫伊上車，上車後伊坐副駕駛座，由被 告開車，伊上車後，被告就跟伊說附近很多人，說要載伊到 別的地方，繞了3 至5 分鐘，就停在紅線上，當下被告就跟 伊交易，被告拿10包毒品咖啡包給伊，伊拿現金1 萬3 百元 給被告，伊拿到毒品後本來放在手上，後來看到警察，被告 叫伊趕快塞進包包內，伊是用微信和被告聯繫，但微信的資 料伊在被警方查獲時就刪掉了，被告被警方扣到的現金1 萬 3 百元就是伊付的，這1 萬3 百元是伊自己去便利商店領的 ，就是被告叫伊上車處的便利商店，伊領1 萬元，3 百元是 伊身上就有的，伊不確定當天領錢的帳戶是伊自己的或是伊 女朋友劉雲穎的等語（見偵卷第201-203 頁）；又於108 年 7 月23日在偵查中證稱：伊不確定當天是否有領到10張千元 鈔這麼多，伊記得要賣毒品給伊的人在當天18時、19時許打 電話給伊，當時跟伊說價錢是1 萬3 百元，因為當時伊身上 錢不夠，所以伊用伊女朋友的卡領了8 千元，其餘2300元是 伊身上的，當天伊用自己的卡片領的其他款項，有些自己花 掉，有些拿回家裡，伊身上所剩的2300元應該是伊的卡片領 完剩下來的等語（見偵卷第254-255 頁）；復於本院審理時
證稱：108 年2 月23日19時遭警方查獲的10包毒品咖啡包， 是伊在微信上跟「瓦特爾公司」聯絡，他們跟伊講有個車手 會到約定的地方載伊，伊是當天晚上用微信和「瓦特爾公司 」聯繫，在微信語音裡面就已經談好要買多少的毒品、價格 及交易地點，但伊不記得詳細是怎麼談的，有用咖啡或果汁 之類的代號，伊被警察抓到之後，在去警察局的路上，在警 車上就把微信刪掉了，伊和「瓦特爾公司」是約在西屯區的 統一超商，距離被查獲的經貿路與經貿八路口相隔約3 至5 分鐘的車程，伊在該處統一超商上車之後，被告跟伊講那邊 太多人，就開車走了，後來就停在經貿路與經貿八路口，停 在該路口後，被告就直接拿10包毒品咖啡包給伊，要伊點收 數量，伊就把1 萬3 百元給被告，內含10張千元鈔和3 張百 元鈔，伊聽到被告的聲音和微信語音裡面的好像是不同人， 伊上車的時候有先問過被告是否是「瓦特爾公司」，之前在 微信裡面「瓦特爾公司」也有先跟伊講車牌號碼跟顏色，伊 確認過後被告說是，並叫伊上車，被告將毒品咖啡包10包交 給伊之後，伊確認數量無誤，被告跟伊講「東西收好，警察 來了」，伊就把毒品咖啡包放進包包裡，警察來的時候伊自 己也嚇到了，伊就說毒品不是伊的，到警察局的時候才說是 跟被告買的，因為警察有跟伊講把事情原委都講出來就好， 伊就把實話說出來，在跟被告買毒品之前的一個月內，有一 次施用毒品是客人拿給伊的，在和被告交易毒品前幾個小時 ，並沒有施用毒品，伊當時沒有精神恍惚，只有很累很想睡 覺，伊當天領了很多次錢，是家裡要用，伊要和被告交易毒 品之前，原本身上有錢，但是不夠，伊就在西屯區黎明路的 統一超商領錢，後來就在該超商前上被告的車，伊是拿伊當 時的女朋友劉雲穎的卡去領，領了8 千元等語（見本院卷第 136-157 頁）。其前後證述之內容，除關於洽談交易毒品時 所使用之代號、當天領錢的數額、約定地點之便利商店為全 家或統一超商等與構成要件無關之細節稍有不同外，其餘關 於交易毒品之數量、金額、約定的地點是西屯區的某家便利 商店、交易對象即是被告等重要情節均前後一致，再參以中 國信託商業銀行股份有限公司108 年7 月3 日中信銀字第10 8224839138849 號函所附之自動化交易LOG 資料- 財金交易 之內容顯示，108 年2 月23日19時18分55秒以帳戶00000000 00000000（戶名：劉雲穎）提領8 千元之地點為臺中市○○ 區○○路0 段0000號之統一超商逢貿門市，此有該函文1 紙 在卷可憑（見偵卷第247 頁），而統一超商逢貿門市，距離 被告與證人謝坤錦遭查獲之地點（經貿路與經貿八路口）僅 350 公尺，行車時間約僅要1 分鐘等情，有Google地圖列印
資料1 份在卷可佐（見本院卷第189 頁），而經本院勘驗執 行搜索之員警所配戴之密錄器畫面，可知本案遭警方查獲之 時間，約為108 年2 月23日19時36分許，此有勘驗筆錄1 紙 附卷可稽（見本院卷第125-127 頁），從而，證人謝坤錦證 述其為購買毒品，而先於當日19時18分許在統一超商逢貿門 市持劉雲穎之提款卡提領8 千元，並在該超商前上了被告的 車，上車後在附近繞了3 至5 分鐘才在經貿路與經貿八路口 停車完成交易，隨後即遭警方查獲等情，時間、地點均與前 開客觀證據資料相符，自足採信，是以被告有販賣含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包10包予證 人謝坤錦等情，亦堪認定。
㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而使謝坤錦取得毒品之理， 顯見上開犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被 告確有從中獲利之意圖甚明。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：雙方完全無微信對話紀錄，又被告 微信之名稱亦非「瓦特爾公司」，證人謝坤錦所言不足採信 ；且謝坤錦對於購毒之資金交代前後不一；謝坤錦及被告身 上均無購毒以外之金錢，有違一般人之經驗法則，且實際上 當時被告身上之現金不只1 萬3 百元，謝坤錦身上也還有其 他現金；本件查獲之毒品包裝上均無被告指紋，無法證明本 件毒品是被告交付謝坤錦；被告車上無其他毒品、被告亦無 施用毒品反應、咖啡包單價為每包1030元等情，與一般情形 顯有不同（見本院卷第61-67 頁）云云，然查：
⒈證人謝坤錦於本院審理時證稱：伊被警察抓到之後，因為伊 也沒有在用微信，所以在去警察局的路上，在警車上就把微 信刪除了，這是伊第一次買毒品，到警察局之後警察跟伊說 把事情從頭到尾講出來就好，會比較沒事，警察沒有對伊實 施強暴、脅迫、威脅、利誘、詐欺，警察這樣講只是做法律 上的分析，沒有要求伊講非事實的話，警詢伊沒有胡言亂語 的情況，只是很累很想睡等語（見本院卷第136-157 頁）。 次查，本院勘驗執行搜索時員警所配戴之密錄器畫面：（畫 面時間：19:37:40-19:41:17 ）員警要求搜索謝坤錦攜帶之 背包，並走至副駕駛座旁，以手電筒照謝坤錦，謝坤錦左手 持手機正在講電話，後謝坤錦停止講電話，仍以左手持手機 ，並翻開背包供員警查看，員警多次要求謝坤錦將皮包從背 包內拿起來，謝坤錦始將皮包從背包內取出，供員警查看背 包內之物品，查看後發現疑似為毒咖啡包之物品，並問謝坤 錦「那是什麼東西，咖啡包是不是？」，謝坤錦回「不是咖 啡包啦！」，員警便自謝坤錦手中取走背包，並要求謝坤錦 下車，謝坤錦便下車，並應員警要求先將其背包內之現金取 出，員警再持手機拍攝背包內之物品，並再問謝坤錦「這是 毒咖啡包嗎？這是什麼東西？這是你的東西嗎？」，謝坤錦 回稱「沒有啊，就是我剛剛上車的時候，然後包包就放在我 這裡」，員警再問「那包包誰的？」，謝坤錦回「包包是我 的」，員警又問「那你怎麼來的？你（指被告）載他來這裡 的？」，謝坤錦回「對」。（畫面時間：19:46:17-19:46:3 9 ）被告站立於車外汽車駕駛座旁。員警問「這是咖啡包嗎 ？」，並將咖啡包置於夾鏈袋內，謝坤錦稱「我不知道，這 也不是我的」，員警回「你回去再交代說是誰的」。員警再 要求謝坤錦將身上攜帶之物品取出供查看，並再持手電筒查 看汽車內，之後再持手機拍攝被告駕駛之汽車，員警要求被 告及謝坤錦均至汽車車頭前，並告知被告及謝坤錦訴訟上之 權利，並要求被告及謝坤錦隨同員警返回機關，此有勘驗筆 錄1 紙附卷可憑（見本院卷第125-127 頁）。由此可知，證 人謝坤錦在遭警方查獲之初，均矢口否認有購買毒品咖啡包 ，亦否認扣案毒品咖啡包為其所有，參以其前揭證稱這是伊 第一次買毒品等語，證人謝坤錦第一次購買毒品即遭警方查 獲，衡諸常情，一般人均會感到緊張、害怕，進而否認犯行 ，並掩飾、刪除相關證據資料以規避處罰，此種反應應屬常 見，尚難憑此即認為證人謝坤錦所言不足採信。且從證人謝 坤錦於警詢中之陳述觀之，證人謝坤錦在員警告知毒品危害 防制條例第17條第2 項之減刑規定前，即已陳稱伊有向被告 購買毒品果汁包，此有警詢筆錄在卷可憑（見偵卷第25-29
頁，此部分引用警詢筆錄並非用以作為認定被告犯罪事實之 積極證據，僅是在回應辯護人辯稱之內容），況且，證人謝 坤錦所購買之毒品咖啡包，經鑑驗後為第三級毒品等情，業 如上述，而施用第三級毒品並無刑罰處罰規定，證人謝坤錦 自無為求減刑而誣指被告為其毒品來源之動機。又證人謝坤 錦在歷次偵查及本院審理中，固對於購毒資金之來源前後略 有不一，然從中國信託商業銀行股份有限公司108 年6 月18 日中信銀字第108224839125485 號函所附之謝坤錦、劉雲穎 帳戶存款交易明細內容觀之，於108 年2 月23日，謝坤錦曾 自其帳戶提領5 千元、7 千元、8 千元；自劉雲穎帳戶提領 5 千元、8 千元，此有該函文1 紙在卷可參（見偵卷第209 -217頁），其當日提款多次，自難令其鉅細靡遺地詳述何時 提款、提領多少金額、提款是為何事等情。另證人謝坤錦於 108 年2 月23日與微信暱稱「瓦特爾公司」之人約定以1 萬 3 百元購買如附表所示之毒品咖啡包後，於同日19時18分55 秒許，在統一超商逢貿門市內，以案外人劉雲穎帳戶提領8 千元，於遭警查獲前將購毒價金1 萬3 百元交付予被告後， 經警查獲時，身上尚有2 千3 百元等情，已如前述。而證人 謝坤錦尚未在統一超商逢貿門市提款8 千元前，身上僅餘4 千6 百元，仍不足以支付其和「瓦特爾公司」所約定之購毒 價款1 萬3 百元，自有必要於交易前再行提款。縱證人謝坤 錦雖於108 年2 月23日19時18分55秒許領款8 千元前，各於 同日1 時51分、6 時33分、14時2 分及14時10分，分別自其 帳戶及案外人劉雲穎帳戶提領5 千元、7 千元、8 千元、5 千元，該等款項合計遠高於購毒價款1 萬3 百元，惟此部分 自提款時間以觀，仍無從排除證人謝坤錦於當日購毒前尚有 其他經濟活動，而有提領前開款項以支應開銷之必要，從而 ，亦難憑此即認證人謝坤錦所述不足採信。
⒉次查，證人即執行搜索之員警賴雲光固於偵查中證稱：扣案 之1 萬3 百元是在被告身上起獲的，是在被告的褲子口袋拿 出來的，被告除了上開1 萬3 百元外沒有扣到其他現金，當 時伊有特別檢視被告身上有無現金，確定沒有發現其他現金 等語（見偵卷第254 頁）；證人即執行搜索之員警陳寶鴻則 於本院審理時證稱：當時謝坤錦說他們的交易金額是1 萬3 百元，被告拿出來剛好就是1 萬3 百元，是被告自己從褲子 口袋掏出來的，但伊不記得被告身上是否還有其他現金，被 告拿錢出來的過程伊在旁邊不是很注意等語（見本院卷第15 7 -163頁），而依據本院向臺中市政府警察局豐原分局函調 犯罪嫌疑人拘留室之保管物品簽收簿影本，可見被告當時經 警方保管之財物有現金16810 元及手機1 支，此有該函文1
紙附卷可參（見本院卷第103 頁），且經本院勘驗執行搜索 時員警所配戴之密錄器畫面，畫面上可見證人謝坤錦左手中 至少有2300元，即2 張千元鈔、3 張百元鈔，此有勘驗筆錄 1 紙在卷可查（見本院卷第165 頁），是被告及其辯護人辯 稱當時被告身上不只1 萬3 百元，且證人謝坤錦身上也還有 其他現金等語固然屬實，惟既然被告身上持有至少1 萬3 百 元之現金，自不能排除被告有和證人謝坤錦交易毒品之可能 ，又證人謝坤錦當日提款多次，業如上述，在購買毒品後身 上仍留有現金，亦無不合理，是被告及其辯護人此部分之辯 詞縱然屬實，仍不足為有利於被告之認定。
⒊再查，扣案之毒品咖啡包上，採證後未能發現足資比對之指 掌紋等情，固有臺中市政府警察局採驗報告書1 紙及扣案物 品照片10張附卷足憑（見偵卷第151-159 頁），然此僅能說 明扣案物品上找不到足資比對之指掌紋，並非其上留存之指 掌紋不是被告之指掌紋，是尚難憑此為有利被告之認定。 ⒋又查，被告搭載證人謝坤錦之車上，固然沒有發現其他毒品 ，且被告本身亦無施用毒品之反應，然證人謝坤錦已和「瓦 特爾公司」在微信上約定好交易毒品之數量及金額等情，業 如上述，是被告只需要攜帶足量的毒品前往交易即可，自無 必要攜帶更多的毒品增加遭查緝之風險，況販賣毒品者與其 本身是否有施用毒品之間亦無必然關聯。又證人謝坤錦與「 瓦特爾公司」約定購買毒品之價金為1 萬3 百元，業已認定 如前，再參以證人謝坤錦於本院審理時證稱：伊是第一次買 毒品，伊不知道伊買的毒品咖啡包是貴還是便宜，伊也不知 道毒品咖啡包有無公定的價格等語（見本院卷第151-152 頁 ），且毒品為國家法令所禁止持有、販賣之違禁物，未有公 定價格，亦未有一公開、健全之市場得以交易，是毒品之價 格難以透過市場機制而得出一合理之價格，從而，自難認為 本案交易毒品之價格為不合理，辯護人此部分辯護之內容， 亦難為有利被告之認定。
⒌末查，被告先於108 年2 月24日在偵查中辯稱：伊不認識謝 坤錦，伊是房屋仲介，任職於西區民權路上的有巢氏房屋民 權門市，伊是一般業務仲介。（改稱）伊之前有任職，現在 沒有任職有巢氏，伊是自己在跑仲介業務，23日下午3 點伊 朋友綽號小瘋打電話給伊說有人要租房子，小瘋說對方跟伊 相約晚上7 點在中清路跟黎明路的7-11，這都是小瘋跟伊在 電話裡說的，伊7 點多就開車去7-11，對方有上車，聊幾句 後警察就來敲門了等語（見偵卷第109-110 頁）；又於108 年6 月18日在偵查中辯稱：伊2 月初在九和烤鴨店任職，當 時有一個客人跟伊聊天，伊跟他說伊做過房屋仲介，之後伊
想說要當兵，烤鴨要辭職要兼職做仲介，他就說他有一個朋 友可以介紹給伊，22日當天我們有聯絡要約23日在便利商店 ，對方說他朋友會在那邊，當天伊到那邊時，謝坤錦直接上 車，伊當時沒有多想，當時便利商店車流量很多，伊就往前 開紅綠燈右轉，當時伊問謝坤錦問題，就牛頭不對馬嘴，謝 坤錦神情恍惚，伊原本要打給伊朋友時，警察就來了等語（ 見偵卷第240 頁）；復在本院準備程序時辯稱：伊原本做烤 鴨店，因為伊父親生病伊把烤鴨店辭掉，伊在烤鴨店有認識 一個熟客小瘋，他知道伊之前在做仲介，20號小瘋打電話給 伊，跟伊約23日，他說他跟朋友約，叫伊過去接他，誰知道 載到謝坤錦，在謝坤錦包包裡面搜到10包咖啡包等語（見本 院卷第53頁）；又在本院審理時稱：伊前面會說：「我確定 他是小瘋的朋友」是因為伊在車上的時候伊是有使用手機的 ，伊在跟朋友講電話，因為伊爸爸當時是在住院，伊打電話 給朋友說等下會去找他，伊當時想找伊朋友借錢，因為伊身 上錢不夠。然後謝坤錦上車的時候，伊跟他說：「不好意思 稍等我一下。」之後伊才往前開，因為7-11那時候車流量很 多，然後那時候開車開到那邊的時候伊沒注意到綠燈，就是 已經綠燈了，然後伊才被警察攔查，伊是真的沒有跟謝坤錦 做這個交易，伊那個時候想要請小瘋來幫伊作證，可是伊不 知道伊會被起訴，經過半年多的時候，伊用facetime密小瘋 ，伊目前是找不到這個人，伊做租屋仲介，不需要帶什麼文 件或資料，只要一支手機就搞定了等語（見本院卷第175-17 6 頁）。其先後辯稱有關「小瘋」跟其聯絡說有朋友要看房 子，聯絡之時間均不同，亦未能提供任何「小瘋」之真實姓 名或年籍資料，況且其辯稱之內容均屬於與構成要件無關之 枝節事實，自難憑此為有利於被告之認定。
㈤按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請 者；刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。經查： ⒈辯護人於本院準備程序時聲請勘驗證人謝坤錦108 年2 月23 日在警局所製作之警詢光碟，及聲請傳喚證人即製作筆錄之 員警黃宏志，待證事實為謝坤錦當時之精神狀況如何，所言 是否有顯不可採之情況（見本院卷第57、65頁）。然證人謝 坤錦於本院審理時證稱：與被告交易前，並未施用毒品，被 告亦未質疑伊精神狀況有恍惚的情形；又警方盤查時意識狀 況正常，只是沒什麼睡，很累想睡，但知道警方來查及自己 在做什麼；警方詢問時只是感到疲累等語甚詳（見本院卷第
143 、144 、154 頁）；又員警查獲過程，業經本院勘驗屬 實，並製有勘驗筆錄在卷，已如前述，而依勘驗結果所示， 證人謝坤錦之精神狀況亦屬正常，而無勘驗警詢錄影檔案之 必要。此外，辯護人於本院爭執證人謝坤錦警詢筆錄屬審判 外陳述而無證據能力，且經本院認核無刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 等情事，認依同法第159 條第1 項規定 無證據能力，已如前述。是證人謝坤錦之警詢筆錄已不得作 為證據，且本院認定被告確有販賣第三級毒品犯行，亦未援 用證人謝坤錦之警詢筆錄，自無必要勘驗證人謝坤錦警詢錄 影光碟。是辯護人聲請勘驗證人謝坤錦警詢時之錄影光碟及 傳喚證人即製作筆錄之員警黃宏志之待證事項均已臻明瞭， 無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，予以駁回。
⒉檢察官於本院準備程序時聲請傳喚證人即承辦員警賴雲光， ，辯護人則聲請傳喚證人即員警黃宏志，待證事實均為當時 查獲及搜索之過程（見本院卷第57-58 頁），惟查，關於本 案查獲之經過，本院業已傳喚證人即執行本案搜索之員警陳 寶鴻到庭作證，並有勘驗執行搜索時員警所配戴之密錄器畫 面檔案，是此部分之待證事實已臻明確，亦無再行調查之必 要，爰依上揭規定予以駁回。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行足堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。
㈡被告與「瓦特爾公司」集團成員間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢次按依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在 有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指 法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第 59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯
規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節為綜合觀察， 審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重， 並無違法可言（最高法院108 年度台上字第4071號判決意旨 參照）。查被告前因妨害兵役治罪條例案件，經本院以106 年中簡字第2065號判處有期徒刑2 月確定，並於107 年7 月 9 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，且就本案犯罪情節為綜合觀察，認 予以加重最低本刑，亦無過苛之情，揆諸前開司法院大法官 會議第775 號解釋意旨及最高法院判決意旨，爰依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
㈣再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。且按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度 台上字第1862號意旨參照）。衡諸販賣毒品行為，影響社會 治安層面甚廣，不宜過度輕縱，且被告所為本件販賣第三級 毒品之犯行，其販賣之第三級毒品咖啡包之總淨重達102.14 公克，數量非少，其犯行危害程度非輕，且被告均矢口否認 犯行，而毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定最輕本刑（ 除併科罰金刑部分外），為「七年以上有期徒刑」，刑度固 屬非輕，惟本案並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情 ，而有情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁 令，竟仍意圖營利而販賣如附表所示含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包10包予謝坤錦之犯 罪手段、所生危害，既其於偵查、本院審理中均矢口否認犯 行之犯後態度，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、從事烤 鴨店、未婚之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1
第1 項前段定有明文。查扣案之現金1 萬3 百元，為被告本 案販賣第三級毒品之犯罪所得，業已認定如前，爰依前揭規 定宣告沒收之。
㈡公訴意旨雖以：扣案之毒品咖啡包屬第三級毒品，且係因販 賣而遭查獲，請依刑法第38條第1 項規定宣告沒收等語。然 該等毒品業已由被告交付予謝坤錦，故應認為係謝坤錦無正 當理由擅自持有之第三級毒品，而應依毒品危害防制條例第 18條第1 項中段規定，由行政機關沒入銷燬之，是公訴意旨 聲請宣告沒收銷燬該等扣案之毒品咖啡包，容有誤會。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 林秀菊
法 官 陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華鵲云
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
┌────┬──┬────────┬─────────┐
│物品名稱│數量│驗前總淨重 │鑑定結果 │
├────┼──┼────────┼─────────┤
│彩虹條紋│10包│102.14公克 │編號10檢出第三級毒│
│外包裝毒│ │ │品甲基甲基卡西酮及│
│品咖啡包│ │ │硝甲西泮 │
└────┴──┴────────┴─────────┘