臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2680號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王裘雯
選任辯護人 潘仲文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第26705號），本院判決如下：
主 文
王裘雯販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表編號1所示之物及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、王裘雯明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之 犯意，分別為下列犯行：
㈠王裘雯於民國108年9月17日凌晨3時前某不詳時點，持用附 表編號1所示行動電話，以通訊軟體「FACETIME」與高志成 聯絡推銷第二級毒品甲基安非他命，一錢價格為新臺幣（下 同）5,000元，高志成應允購買後，王裘雯於108年9月17日 凌晨3時許，在址設臺中市○○區○○○路0段000號之「挪 威森林汽車旅館」外，交付一錢甲基安非他命與高志成，並 向高志成收取價金5,000元，而販賣第二級毒品與高志成。 ㈡警方於108年9月17日晚間9時40分許，在臺中市○○區○○ 路000號查獲高志成涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌 （高志成所涉販賣第二級毒品罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署 檢察官以108年度偵字第26470號、108年度毒偵字第3413號 提起公訴，現以108年度訴字第2725號繫屬本院審理中）， 高志成供出所販賣甲基安非他命購自王裘雯，並配合警方查 緝毒品來源，遂於翌日（即18日）晚間、19日凌晨，分別透 過「FACETIME」、「LINE」等通訊軟體與王裘雯所持用如附 表編號1、2所示行動電話聯繫，表示欲以5,000元購買一錢 甲基安非他命，王裘雯應允後，於同日凌晨4時10分，駕車 攜帶如附表編號3所示之物抵達臺中市○○區○○路0段000 ○0號，欲依約交付一錢甲基安非他命與高志成時，為警當 場逮捕而販賣第二級毒品未遂，警方對王裘雯及所駕駛車輛 附帶搜索後，扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五
分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人高志成警詢時所述，既經辯護人爭執證據能力，則依上 開規定，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。是以被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之 交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序， 始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據 能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事 實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同， 自應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所 為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證 人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對 詰問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經 於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、 完足（最高法院108年台上字第583號判決意旨參照）。證人 高志成於偵查中所為證述，已依法具結，辯護人雖爭執高志 成證詞未經被告行使反對詰問權，然並未釋明有何顯不可信 情況，亦查無顯不可信情況，且被告於審理時捨棄傳喚證人 高志成，本院亦將高志成偵訊筆錄提示予被告及辯護人閱覽 並告以要旨，則高志成於偵查中所為證述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷犯罪事實存否之依據而有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第 159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中 之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入 審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其 證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意 旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及
辯護人於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力， 且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳 聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當， 依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為 證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、審理時坦承不諱（ 見偵卷第324至325頁、第329至331頁、本院卷第177頁）， 核與證人高志成於偵查之證述相符（見偵卷第261至263頁） ，並有高志成與被告通訊錄影譯文1份、附表編號1所示行動 電話通話紀錄翻拍照片4張、附表編號2所示行動電話「LINE 」對話紀錄翻拍照片3張、高志成所持用行動電話「LINE」 對話紀錄翻拍照片9張、現場照片4張在卷可稽（見偵卷第85 頁、第89至92頁、第96至107頁、第169至171頁），又扣案 如附表編號3所示之透明結晶3包經檢驗後，確含第二級毒品 甲基安非他命成分一節，亦有衛生福利部草屯療養院108年1 0月1日草療鑑字第1080900335號鑑驗書1紙附卷可參（見偵 卷第377頁），足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意 旨參照）。衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒 品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之，且近年來毒品之濫用，危害國 民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品 之犯罪行為，無不嚴加查緝。從而販賣之利得，除非經行為 人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「 有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告與高志成並非至親，亦無錢財共通關係，若無藉此 牟利之情，自無費心自甘承受重典，而渉犯販賣第二級毒品 之必要，足認被告主觀具營利意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑：
㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法 院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。故核被告如「 犯罪事實」欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；如「犯罪事實」欄㈡所為，則係犯 同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告 販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告如「犯罪事實」欄㈡所為，已著手販賣第二級毒品終 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 。
㈣被告就上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行， 於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，均減輕其刑。被告所犯如「犯罪事 實」欄一㈡所示之販賣第二級毒品未遂罪，具刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑事由，依法 遞減之。
㈤被告辯稱應依刑法第59條規定就本案犯行均減輕其刑等語。 惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒 品、販賣第二級毒品未遂等犯行對社會造成重大危害，且被 告早於100年間即因施用毒品行為經法院裁定觀察、勒戒， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告對於 毒品流通散布市面對國人、社會造成之惡害甚為瞭然，卻仍 為「犯罪事實」欄所示販賣第二級毒品既遂、未遂各1次 之犯行，販賣對象均為高志成，各次販賣金額同為5,000元 ，依被告對毒品惡害之認知及各次販賣第二級毒品之犯罪情 狀，被告所犯各罪經依前段規定減輕或遞減其刑後，法定最 低刑度已分別降為有期徒刑3年6月、1年9月，經審酌後難認 有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最 低度刑期猶嫌過重之情形存在，故無再行適用刑法第59條規
定之餘地，併此敘明。
㈥爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健 康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通 ，所為殊屬可責，而被告各次販賣毒品重量均為一錢，販賣 金額皆為5,000元，販賣數量及金額非少，然僅販賣與高志 成1人，範圍不廣，兼衡被告初於警詢時否認犯行、偵訊時 坦承犯行、本院準備程序時改口否認犯行、審理時又坦認犯 行，供述反覆，顯見其未能坦然面對自身犯行對公共秩序所 造成之傷害，心存僥倖，難認知所悔悟之犯後態度，再考量 被告學歷為國中肄業、職業為夜市攤販、經濟狀況勉持等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。五、沒收：
㈠如「犯罪事實」欄一㈠所示毒品價金5,000元，業經被告向 高志成全數收取，嗣繳回臺灣臺中地方檢察署扣押（見偵卷 第353至354頁、查扣卷第9頁），此屬被告販賣毒品之犯罪 所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯該次 罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之物為第二級毒品甲基安非他命，經 敘明如上，此係被告如「犯罪事實」欄一㈡所示犯行中，未 及交付與高志成之物（見本院卷第174至175頁），應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯該次罪刑項 下宣告沒收銷燬之。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡 不存，該部分毋庸再為沒收之諭知，併此敘明。 ㈢扣案如附表編號1、2所示行動電話，均係被告所有，而編號 1所示行動電話係被告持以撥打「FACETIME」與高志成聯繫 ，商談「犯罪事實」欄一㈠、㈡所示販賣毒品事宜；編號2 所示行動電話則用於接收高志成以「LINE」傳送，欲於「犯 罪事實」欄一㈡所示時地購買第二級毒品甲基安非他命之訊 息等情，業據被告於審理時自承無訛（見本院卷第174至175 頁），以上之物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 分別於被告所犯相關罪刑項下宣告沒收。應沒收之物再依刑 法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴、檢察官林芳瑜到庭執行職務中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第十八庭審判長 法 官 顏銀秋
法 官 吳珈禎
法 官 江宗祐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝明倫
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱│數量│備 註│
├──┼────┼──┼───────────────┤
│1 │行動電話│1支 │廠牌：APPLE │
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│2 │行動電話│1支 │廠牌：SONY，內含SIM卡1張 │
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│3 │第二級毒│3包 │含包裝袋3個，外觀均為透明結晶 │
│ │品甲基安│ │，驗前總毛重10.62公克，開拆1包│
│ │非他命 │ │鑑驗，該包驗餘淨重為3.2703公克│
└──┴────┴──┴───────────────┘