臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1037號
108年度訴字第1523號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 趙智誠
選任辯護人 劉鴻基律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第8093號），及移送併辦（108年度偵字第14155號）
，暨追加起訴（108年度毒偵字第2174號），本院判決如下：
主 文
趙智誠犯如附表一及附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一及附表二所示之刑及沒收。如附表一所示之罪應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表二所示之罪有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
被訴如附表三所示之販賣第一級毒品犯行無罪。 犯罪事實
一、趙智誠前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1331號 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以 97年度毒聲字第9號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民 國97年10月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察 署檢察官以97年度戒毒偵字第285號為不起訴處分確定。又 於前揭強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，再因施用毒品 案件，經本院以98年度訴字第2064號判處有期徒刑7月，上 訴後經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1960號判決 駁回上訴確定。另因施用毒品案件，經本院以102年度訴字 第2619號分別判處有期徒刑8月、3月，迭經上訴後確定，並 經本院以104年度聲字第1519號裁定應執行有期徒刑10月確 定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，經本院以104年度訴 字第80號判處有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經本 院以104年度審訴字第697號分別判處有期徒刑9月、4月確定 。上開各罪嗣經本院以105年度聲字第716號裁定應執行有期 徒刑1年5月確定（下稱乙案）。甲、乙二案經接續執行，於 105年10月24日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年3 月12日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悔 悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規 定之第一級毒品，不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行 為：
㈠以其所持用HTC廠牌手機（插用門號0000000000號SIM卡）
作為聯絡工具，基於幫助施用第一級毒品之犯意，分別於 如附表一所示之時間，在如附表一所示之地點，以如附表 一所示之方式，幫助如附表一所示之謝閔智、廖東信等人 取得如附表一所示之第一級毒品海洛因以供施用。 ㈡以其所持用之上開門號行動電話作為聯絡工具，基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附表二編號1 、2所示之時間，在如附表二編號1、2所示之地點，以如 附表二編號1、2所示之方式，販賣如附表二編號1、2所示 數量及價格之海洛因予廖東信及彭俊明。
㈢基於施用第一級毒品之犯意，於如附表二編號3所示之時 間，在如附表二編號3所示之地點，以如附表二編號3所示 之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣經警對趙智誠持用之上開門號行動電話實施通訊監察，並 於107年1月31日0時30分許，持本院核發之搜索票，在臺中 市○○區○○路000號執行搜索，並扣得趙智誠所有之上開 HTC廠牌手機（插用門號0000000000號SIM卡）1支；另於108 年3月12日19時20分許，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官 所核發之鑑定許可書採集趙智誠之尿液送驗，結果呈嗎啡及 可待因陽性反應，而循線偵悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦暨追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對被告趙智誠 所持用之門號0000000000號行動電話，施以通訊監察，事前 經本院依法核發通訊監察書，此有本院106年度聲監字第688 0號及107年度聲監續字第168號通訊監察書在卷可參（見107
年度他字第6830號卷第17至23頁），程式上未見違法情事。 又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及 辯護人，對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷 內相關通訊監察譯文應有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」，同條第2項規定：「 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。」。依其立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意 旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判 外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審 判期日時予以提示並告以要旨，而被告及辯護人均未爭執證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌 該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明 犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上 開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供述 證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定 程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，故均具證據能力。
二、得心證之理由：
訊據被告固坦承確有以門號0000000000號行動電話與證人謝 閔智、廖東信及彭俊明等人聯繫，亦有於如附表一所示之時 、地與證人謝閔智及廖東信合資向「金曉薰」購買第一級毒 品海洛因，且有於如附表二編號1、2所示之時、地與證人廖 東信及彭俊明見面，並有為如附表二編號3所示之施用第一 級毒品犯行等情，惟矢口否認有何幫助施用或販賣第一級毒 品犯行，辯稱：就如附表一所示各次伊僅是與證人謝閔智或 廖東信合資購買海洛因，並非幫助施用；如附表二編號1所 示該次伊是與謝閔智一起去找彭俊明和廖東信，伊忘記是要 做什麼事，但是不是交易毒品；如附表二編號2該次是伊跟 廖東信及彭俊明在番茄園見面後，再一起去找上手合資購買 海洛因云云。
㈠就如附表一之犯罪事實部分：
⒈被告有於如附表一所示之時間，在如附表一所示之地點， 以如附表一所示之方式，分別與證人謝閔智、廖東信等人 合資向「金曉薰」購買第一級毒品海洛因等情，均為被告 所自承，核與證人謝閔智於偵訊及本院審理中所述，及證 人廖東信於本院審理中所述大致相符，並有被告持用門號 0000000000號與謝閔智持用門號0000000000號之通話譯文 、被告持用門號0000000000號與廖東信間通話之譯文、大 明路與爽文路口全家便利商店之公用電話位置街景照截圖 ，及於106年12月29日在上開路口之監視器畫面截圖等在 卷可參（見107年度他字第6830號卷第357頁、第359至365 頁、第481至485頁），足認被告此部分之自白與事實相符 ，而堪採信，此部分之事實均堪認定。
⒉又按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利 、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品 之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起 意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁 藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後， 始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之 情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即 屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參 照）。查證人謝閔智於偵訊時證稱：伊要透過被告去買海 洛因，因為伊沒有門路，拿到毒品後伊就直接在車上施用 等語（見107年度他字第6830號卷第536頁）；復於本院審 理中證稱：伊不知道藥頭的聯絡方式，要拿毒品都要透過 被告，拿到毒品後伊就直接在車上施用，是被告用LINE跟 藥頭聯絡，伊沒有藥頭的LINE，被告也知道伊有在施用海 洛因等語（見本院108年度訴字第1037號卷第278至279頁 、第283頁、第285頁、第288頁）。證人廖東信於本院審 理中證稱：伊跟被告是一起吸毒的朋友，被告從上次跟伊 一起被關時就知道伊有在施用海洛因，伊不知道被告草屯 上手的姓名跟聯絡方式，只有被告認識等語（見同上卷第 403至404頁、第409頁）。被告亦自承因為「金曉薰」只 跟伊交易，所以都要由伊出面，伊也知道謝閔智購買海洛 因是要施用的等語（見同上卷第191頁）。足證被告確知 證人謝閔智、廖東信透過其向「金曉薰」購買海洛因之目 的為施用，且因「金曉薰」只願意與被告交易，證人謝閔 智、廖東信亦均無「金曉薰」之聯絡方式，必須透過被告 代為購買毒品，以便利、助益其等取得海洛因後加以施用 ，被告如附表一所示各次與證人謝閔智、廖東信合資向「 金曉薰」購買海洛因之行為，顯係幫助證人謝閔智、廖東
信施用第一級毒品無訛。
⒊至公訴意旨雖認如附表一編號1、2之犯行，係被告與「金 曉薰」共同販賣海洛因予證人謝閔智，並認被告從中賺取 證人謝閔智免費提供毒品予其施用之利益云云。惟此情為 被告堅決否認，辯稱：伊是跟證人謝閔智合資購買海洛因 等語（見本院108年度訴字第1037號卷第59頁）。經比對 被告本案如附表二編號1、2所示之販賣毒品犯行，均係於 被告與購毒者連繫後直接相約見面交易毒品，而與如附表 一所示各次，係由被告搭載證人謝閔智或廖東信向他人取 得毒品之交易模式迥異。證人謝閔智亦於偵訊時證稱：被 告帶伊去找藥頭買海洛因應該沒有好處等語（見107年度 他字第6830號卷第536頁）；復於本院審理時證稱：如附 表一編號1這次拿到海洛因後伊在施用時海洛因放在旁邊 ，被告也有拿一些施用，伊跟被告之間不會在意這些，不 是因為被告帶伊去找藥頭買海洛因才讓被告施用，只是因 為被告也有在施用海洛因，只有伊自己施用被告沒用伊會 覺得怪怪的；如附表一編號2這次伊拿到海洛因後在施用 時，被告也有施用，但是因為伊施用後意識已經恍惚了， 所以沒有注意到被告是拿伊的海洛因還是拿自己的海洛因 施用等語（見本院108年度訴字第1037號卷第280頁、第28 5頁），尚難認被告每次與證人謝閔智一起向「金曉薰」 購買海洛因，均有獲得證人謝閔智免費提供海洛因予其施 用之利益，且被告與證人謝閔智並未就其為證人謝閔智購 得毒品，謝閔智需提供毒品予其施用一事達成合意，不能 排除證人謝閔智讓被告自行拿取海洛因施用，純係出於吸 毒者間互通有無之情誼，而非被告幫忙證人謝閔智取得毒 品之對價。況此部分之犯行除證人謝閔智之指證外，並無 任何通聯對話譯文，以佐證被告有主觀販賣意圖，或與上 手「金曉薰」間有共同販賣毒品之犯意聯絡。且亦無任何 積極證據證明被告於上開毒品交易中，有先行將「金曉薰 」所交付之海洛因予以減料或分裝後再交予證人謝閔智， 亦無任何積極證據足資證明被告有從「金曉薰」處取得證 人謝閔智所交付之價金或從中抽成之情事，是本院依全案 現存卷證資料，無法獲致被告於上開交付毒品過程中，確 有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，無從認定 被告有販賣海洛因以營利之犯罪故意及犯意聯絡，依罪疑 唯有利於被告認定之原則，應認被告係以幫助施用第一級 毒品罪論斷，公訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，即有未洽。 ㈡就如附表二編號1、2所示之犯罪事實部分：
⒈被告確有持用門號0000000000號行動電話於如附表二編號 1、2所示之時間，透過證人彭俊明所持用之門號00000000 00號行動電話與證人彭俊明及廖東信聯繫，並有於如附表 二編號1、2所示之地點與其等見面等情，均為被告所自承 ，核與證人彭俊明於偵訊及本院審理中所述，及證人廖東 信於本院審理中所述大致相符，並有如附表二之一所示之 通訊監察譯文在卷可佐（見107年度他字第6380號卷第429 至431頁），足認被告此部分之自白與事實相符，而堪採 信，上開事實均堪認定。
⒉證人彭俊明於偵訊時證稱：如附表二之一編號1所示之5通 通聯是伊與被告的通話，於106年12月30日21時42分許在 臺中市大里區大明路上「阿拉丁KTV」對面的巷子裡進行 毒品交易，當時伊出1000元，廖東信出多少不記得，合資 向被告購買海洛因，在趙智誠車上，他給伊跟廖東信1人1 包海洛因，伊將錢拿給廖東信，廖東信與被告坐在前座交 易，被告把海洛因拿給廖東信，廖東信再拿給伊等語（見 107年度他字第6380號卷第453頁）；復於本院審理時證稱 ：如附表二之一編號1所示之5通通聯是廖東信與被告的通 話，當時伊是跟廖東信在全家那邊等，電話是伊拿給廖東 信讓廖東信跟被告講，因為廖東信跟被告比較熟，後來被 告開車過來，最後交易的地點應該是在大明路「阿拉丁」 對面7-11的停車場那邊，由伊跟廖東信上被告的車進行交 易，伊跟廖東信一人出1000元跟被告買海洛因，錢直接拿 給被告，被告給伊跟廖東信1人1小包海洛因（見本院108 年度訴字第1037號卷第301至303頁、第311頁、第313頁） 。另證人廖東信於本院審理時證稱：如附表二之一編號1 所示之5通通聯是伊拿彭俊明的電話打給被告，第一通就 是要找被告買海洛因，這次伊不是出資1000元就2000元， 彭俊明都是出1000元等語（見同上卷第387頁）。查證人 彭俊明就有關交易之細節前後證述雖有不一，惟其證稱係 在如附表二編號1所示之時間、地點，與證人廖東信各出 資1000元向被告購買海洛因等情，與證人廖東信之證述均 屬一致。反觀被告於警詢中先供稱：該次是廖東信跟彭俊 明要找謝閔智購買海洛因云云（見108年度偵字第8093號 卷第63頁）；於偵查中則改稱：當天是彭俊明要找廖東信 或謝閔智，彭俊明知道伊與廖東信在一起，廖東信都在冠 軍遊藝場打檯子云云（見同上卷第416頁）；於本院中又 改稱：伊是跟謝閔智一起去找廖東信與彭俊明云云（見本 院108年度訴字第1037號卷第191頁），被告前後所述明顯 矛盾，復與客觀之通訊監察譯文內容顯然不符，被告所辯
顯非事實，應以證人彭俊明及廖東信之證述較為可採。另 參以證人彭俊明於偵訊時證稱：伊是透過廖東信認識被告 ，因為被告跟伊不熟，不賣毒品給伊，一定要透過廖東信 等語（見同上卷第454頁）；復於本院審理中證稱：伊跟 被告不熟，是透過廖東信認識的，伊跟被告的交情很薄， 是廖東信跟被告比較熟，所以每次交易被告都要廖東信在 場等語（見本院108年度訴字第1037號卷第454頁）。被告 亦供稱：伊與彭俊明不熟等語（見108年度偵字第8093號 卷第65頁）。足認依被告與證人彭俊明及廖東信之親疏關 係，應以證人彭俊銘與廖東信於本院中證稱當天係證人彭 俊明與廖東信在一起，並由證人廖東信以證人彭俊明所持 用之門號0000000000號行動電話出面與被告聯繫購買海洛 因之事宜等情為可採。綜上所述，證人廖東信於106年12 月30日21時至同時42分50秒許，以證人彭俊明所持用之門 號0000000000號行動電話撥打被告所持用之上揭門號，被 告即於106年12月30日21時42分許，至臺中市大里區大明 路「阿拉丁KTV」對面巷子裡，與證人彭俊明及廖東信見 面，由證人彭俊明及廖東信各出資1000元，共2000元交予 被告購買數量不詳之海洛因2小包，證人廖東信及彭俊明 各取得1小包海洛因等情，應堪認定。
⒊又證人彭俊明於偵查中證稱：如附表二之二編號2所示之 通聯，是當天伊跟廖東信各騎1台機車先去大里路旁的番 茄園，由廖東信騎機車去大里路與爽文路的水果攤帶被告 過去番茄園，被告開車到番茄園後，伊在跟廖東信一起上 被告的車，在車上進行毒品交易，伊先把1000元交給廖東 信，再由廖東信把錢交給被告，被告再把1小包海洛因交 給廖東信，廖東信再轉交給伊等語（見107年度他字第683 0號卷第454頁）；復於本院審理時證稱：如附表二之二編 號2所示之通聯，是伊跟廖東信到廖東信的番茄園，伊跟 廖東信各騎1台摩托車過去，由廖東信借伊的手機跟被告 聯絡，「合作社」就是廖東信，被告是開車過去番茄園， 在番茄園裡伊跟廖東信上被告的車，一樣一人出1000元跟 被告拿毒品，錢伊是直接交給被告，被告收了錢後也是直 接拿給1人1小包海洛因，後來伊就先離開了等語（見本院 108年度訴字第1037號卷第303至305頁、第313頁）。另證 人廖東信於本院審理時證稱：如附表二之二編號2所示之 通聯，裡面「合作社」就是伊，當時彭俊明跟伊一起在番 茄園，伊有去水果攤幫被告帶路進番茄園，然後由伊跟彭 俊明一人出1000元跟被告拿海洛因等語（見同上卷第392 至393頁）。查證人彭俊明就有關交易之細節前後證述雖
有不一，惟其證稱係在如附表二編號1所示之時間、地點 ，與證人廖東信各出資1000元向被告購買海洛因等情，與 證人廖東信之證述均屬一致。反觀被告於警詢及偵查中先 供稱：該次是伊要去番茄園向廖東信購買海洛因云云（見 108年度偵字第8093號卷第63頁、第416頁），於本院中始 改稱：當時是3個人在番茄園1人拿1000元，錢都交給伊， 3個人再一起去找「金曉薰」拿毒品云云（見本院108年度 訴字第1037號卷第191頁），被告前後所述明顯不一。且 證人彭俊明於本院審理時已明確證稱：伊不知道被告的毒 品是跟誰拿的，被告沒有帶伊去找過被告的上手等語（見 同上卷第313頁）。參諸證人彭俊明與被告並無私交，情 誼甚淺，已如上述，其證稱被告並未曾帶其去找上手交易 等情，應堪採信。被告事後辯稱該次係合資云云，顯係臨 訟卸責之詞，不足採信，至證人於本院審理中雖事後改稱 ：經過伊一再回想，當天應該是跟被告及廖東信一起去草 屯找上手拿毒品等語（見同上卷第413至414頁），惟其於 歷次證述中均明確證稱係在番茄園內直接與被告交易，證 人彭俊明此部分所證顯係迴護被告之詞，而難採信，應以 證人彭俊明及廖東信之上開證述較為可採。證人彭俊明及 廖東信於106年12月31日13時18分至同時29分許，以彭俊 明所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之 上揭門號，被告即於106年12月31日13時30分許，至臺中 市大里區大里路旁之番茄園，與證人彭俊明及廖東信見面 ，由證人彭俊明及廖東信各出資1000元，共2000元交予被 告購買數量不詳之海洛因2小包，證人廖東信及彭俊明各 取得1小包海洛因等情，亦堪認定。
⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦
判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或 量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可 一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經 查，被告於附表二編號1至2所示各次「販賣時間」、「交 易地點」，分別交付海洛因予各該交易對象時，均同時向 交易對象收取如附表二編號1至2所示之價金，足認均為「 有償交易」，復無其餘證據足認被告係另基於某種非圖利 本意之關係而交付海洛因，況被告與證人彭俊明並無交情 ，業如前述，更無無償為其取得毒品之必要。是被告於如 附表二編號1至2所示犯行時，主觀上均具有營利之意圖， 應堪認定。
㈢就如附表二編號3之犯罪事實部分：
此部分之犯罪事實業據被告自白不諱，又被告經採集其尿液 檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現 鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相液相層析質譜儀法確 認檢驗，亦呈現嗎啡、可待因陽性反應等情，此有臺灣臺中 地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵 辦毒品案件尿液檢體、詮昕科技股份有限公司108年4月2日 出具報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷 可稽（見108年度毒偵字第2174號卷第75至79頁），足徵被 告任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品 案件，經本院以96年度毒聲字第1331號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以97年度毒聲字第9號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月14日執行完畢 釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵 字第285號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢 釋放出所後5年內，再因施用毒品案件，經本院以98年度訴 字第2064號判處有期徒刑7月，上訴後經臺灣高等法院臺中
分院以98年度上訴字第1960號判決駁回上訴確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是被告於初犯施 用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內已 再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危 害防制條例第20條所定，「初犯」或「5年後再犯」始得以 觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本 次施用第一級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第 2項規定，依法追訴、處罰。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如附表一所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品 危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；如附 表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪；如附表二編號3所為，係犯同條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡至公訴意旨就如附表一編號3部分認被告係自行駕車前往向 「金曉薰」購買海洛因後，再返回其居所將合資購得之價值 約1000元海洛因分予廖東信；如附表二編號1部分認係證人 廖東信出資2000元、證人彭俊明出資1000元，共3000元向被 告購買海洛因；如附表二編號1、2認係證人彭俊明撥打電話 予被告，惟均與被告及證人廖東信、彭俊明所述不符，均如 上述，爰更明此部分之犯罪事實如附表一編號3及附表二編 號1、2所示。又公訴意旨就如附表一編號1、2部分，認被告 係與「金曉薰」共同販賣第一級毒品予證人謝閔智，而應論 以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，有所 未洽，惟起訴之基本社會事實相同，本院仍應予審理，業經 本院於審理時當庭告知被告上開法條及罪名而予以補充，並 依法變更起訴法條。又併辦意旨與經起訴如附表一及附表二 編號1、2之犯罪事實為同一社會事實，本院自得併予審理。 ㈢被告於為販賣、施用及幫助施用第一級毒品犯行前持有第一 級毒品之低度行為，均為販賣、施用或幫助施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表一、二各編號所示 各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣被告有如犯罪事實欄所示之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於受有期徒刑執行 完畢5年內故意再犯本件有期徒刑各罪，均為累犯，且前係 因施用毒品受刑之執行，此次故意再犯相關之上開犯行，足 認其對刑罰之反應力薄弱，除如附表二編號1至2販賣第一級 毒品罪，法定刑為死刑及無期徒刑依法不得加重外，其餘均
應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤被告就附表一所為，均係基於幫助他人施用第一級毒品之犯 意，而為施用第一級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯， 爰依刑法第30條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加後 減之。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為 死刑、無期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無 之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害 社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並達防衛社會之目的，自 須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑符合比例原則。本案被告所犯如附表二編號1 至2所示2次販賣第一級毒品罪，販賣次數尚屬零星，各次販 賣所得款項亦僅有2000元，販賣之數量亦屬有限，藉此所獲 致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，則綜以 上開情節，倘科予最低刑度無期徒刑，實屬過苛，在客觀上 應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依 刑法第59條之規定，就被告如附表二編號1至2所示販賣第一 級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執 行完畢釋放，並獲不起訴處分之寬典，其再犯本件施用毒品 罪，顯見戒除毒癮之意志薄弱。又被告為意識健全之成年人 ，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟漠 視法令禁制，多次販賣或幫助他人施用海洛因，均將助長施 用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害，非僅使他人 之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之 健全發展，並考量其販賣及幫助施用之數量及次數，兼衡被 告自述為高中肄業之智識程度，於入監服刑前為水電工，需 扶養80餘歲且均在加護病房之父母親之生活狀況（見本院 108年度訴字第1037號卷第432頁），及就施用第一級毒品之 部分坦認犯行，惟就幫助施用及販賣第一級毒品犯行部分均 始終否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，各量處如 主文所示之刑，並就如附表一所示得易科罰金之宣告刑，諭 知如易科罰金之折算標準，且定其應執行刑，復諭知如易科 罰金之折算標準；另就如附表二所示不得易科罰金之宣告刑 ，亦定其應執行之刑，以資懲儆。
㈦另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具
體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年 度台上字第713號判決要旨參照）。查被告雖於警詢及偵訊 中供稱其係向吳進榮購買海洛因等語，惟經本院函詢臺中市 政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺中地方檢察署，經函覆吳 進榮否認有販毒情事，且尚未偵結等語，有臺中市政府警察 局刑事警察大隊108年9月6日中市警刑二字第1080034201號 函及檢附員警108年9月4日職務報告、臺灣臺中地方檢察署 108年9月24日中檢達露108偵8093字第1089100240號函（見 本院108年度訴字第1037號卷第205至207頁、第219頁），又 吳進榮所涉販賣第一級毒品予被告之犯行嗣經移轉管轄至臺 灣彰化地方檢察署偵辦，經該署檢察官認罪嫌不足而為不起 訴處分等情，亦有吳進榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表及 臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第11498號不起訴處分書存 卷可佐。是本件尚無因被告提供毒品來源之資訊，使調查或 偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 之情形，就被告如附表一之幫助施用第一級毒品及如附表二 編號1、2之販賣第一級毒品犯行自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用，附此敘明。
四、沒收方面：
㈠扣案被告用以與證人謝閔智、廖東信聯繫以幫助其等施用第 一級毒品，及與證人廖東信、彭俊明聯繫以販賣第一級毒品 使用之行動電話門號0000000000號SIM卡及所插用之HTC廠牌 手機1支，係被告所有之物，業據被告供明在卷（見本院108 年度訴字第1037號卷第424頁），應依刑法第38條第2項前段 之規定，於被告如附表一所示各幫助施用第一級毒品犯行項 下，及依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告如附 表二編號1、2所示販賣第一級毒品犯行之科刑項下，分別予 以宣告沒收。
㈡未扣案之被告如附表二編號1、2所示販賣第一級毒品所得 各2000元，不問成本若干，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，於被告各次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈢末按數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官 即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，定刑 時不必再重覆書寫為宜（臺灣高等法院暨所屬法院105年法 律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是以本院即無 庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，亦附此敘明 。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告以其所持用之門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，於如附表三所示之時、地，以如附表三所 示之方式，販賣第一級毒品海洛因予證人廖東信及彭俊明二 人，並完成交易，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定 不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有 何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接 證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始 可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪 疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上