臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第339號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 江易展
指定辯護人 盧凱軍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2712、3015號、108 年度毒偵字第520 、605 號）
，本院判決如下：
主 文
江易展犯附表一所示貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、江易展與張瑋琦（現由本院通緝中）為朋友關係，其2 人均 知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒 品賺取金錢以營利之犯意聯絡，推由張瑋琦於民國108 年3 月6 日上午9 時29分許，在微信通訊軟體（WECHAT，下稱微 信）公開群組，以暱稱「歸剛欸」發布「高雄丟條紋1 ：5 、2 ：8 請來電私」之交易訊息，共同伺機販賣第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）咖啡包與不特定人，嗣為 蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局湖內分局茄萣分 駐所員警王瑞成於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息 ，乃於同日上午10時55分許，佯裝購毒者，透過微信與張瑋 琦聯繫，達成以新臺幣（下同）4,500 元買賣上開毒品咖啡 包共11包（滿10包送1 包）之合意後，張瑋琦乃持江易展所 交付之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）毒品咖 啡包11包，於同日下午3 時54分許，前往高雄市○○區○○ 路000 ○00號「統一超商」，販賣並交付上開第三級毒品咖 啡包11包與王瑞成，嗣經王瑞成表明警察身分後，當場逮捕 張瑋琦，並扣得上開毒品咖啡包11包及張瑋琦如附表二編號 4 所示用以刊登前揭販賣訊息及與江易展、王瑞成聯繫所用 之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），江易 展與張瑋琦共同販賣第三級毒品行為因而未遂，並查悉上情 （下稱犯罪事實一）。
二、江易展明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於 108 年3 月12日下午1 時50分許前之同年3 月初某日，在高 雄市大社夜市附近，向其毒品來源購入第二級毒品甲基安非 他命1 包（江易展後將之分裝為如附表二編號2 、3 所示2
包，驗前淨重共計0.607 公克，驗後淨重共計0.587 公克） ，而自斯時起非法持有之（下稱犯罪事實二）。嗣經員警於 108 年3 月12日下午1 時50分許，持本院核發之搜索票，前 往江易展位於高雄市○○區○○路00○0 號住處執行搜索， 扣得江易展上開所持有如附表二編號2 及3 所示之第二級毒 品甲基安非他命共2 包、江易展持以與張瑋琦聯絡而共同為 犯罪事實一犯行如附表二編號5 所示之行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張），及與本案無關如附表二編號 6 至9 所示之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字 第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號 、97年度臺上字第418 號、95年度臺上字第4538號、94年度 臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告江易展與同案被告 張瑋琦為販賣毒品賺錢牟利，在前揭微信公開群組刊登販賣 本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發
現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向被告等購買前揭毒 品咖啡包以求人贓俱獲等情，為同案被告張瑋琦所承（見警 一卷第4 頁至第8 頁；偵一卷第29頁至第30頁），並有王瑞 成之職務報告（見警一卷第15頁）、其等所刊登之前揭微信 訊息（見警一卷第23頁）、張瑋琦與王瑞成之微信對話紀錄 （見警一卷第25頁至第33頁）及譯文（見警一卷第17頁至第 21頁）在卷可證，可知被告等原即有販毒之意思，並非員警 之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使 其等暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕 偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自 有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於 準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論 終結前聲明異議（見訴卷第150 頁、第281 頁至第293 頁） ，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何 不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一部分
㈠上開犯罪事實一，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及
審判程序坦承不諱（見警四卷第14頁至第15頁、第19頁；偵 二卷第25頁至第26頁；訴卷第149 頁、第155 頁、第280 頁 、第296 頁），核與共同被告張瑋琦於警詢及偵訊所述相符 （見警一卷第4 頁至第8 頁；偵一卷第29頁至第31頁；聲搜 卷第18頁正、反面），並有員警王瑞成之職務報告書（見警 一卷第15頁）、員警王明德之聲請搜索票偵查報告書（見聲 搜卷第4 頁至第11頁）、張瑋琦之微信帳號資料及所刊登之 販賣毒品咖啡包訊息（見警一卷第23頁）、員警微信帳號資 料（見警一卷第37頁）、員警與張瑋琦之微信對話紀錄及譯 文（見警一卷第25頁至第33頁、第17頁至第21頁）、被告之 微信帳號資料（見警四卷第77頁）、被告與張瑋琦之微信對 話紀錄及譯文（見警四卷第79頁至第161 頁）、張瑋琦指認 被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警一卷第11頁）、張瑋琦 之扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警一卷第45頁至第53頁） 、本院108 年度聲搜字第135 號搜索票（見警四卷第37頁） 、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（ 見警四卷第39頁至第45頁、第53頁）、查獲張瑋琦現場照片 （見警一卷第35頁）、被告附表二編號5 行動電話內微信帳 號資料照片（見警四卷第57頁）、搜索被告前揭住處之現場 照片（見警四卷第57頁至第63頁）附卷可稽，復有附表二編 號1 所示被告與張瑋琦共同販賣之毒品咖啡包11包、附表二 編號4 所示張瑋琦用以刊登前揭販賣訊息及與被告及員警聯 繫所用之行動電話1 支及SIM 卡1 張、附表二編號5 所示被 告持以與張瑋琦聯絡所用之行動電話1 支及SIM 卡1 張扣案 可佐；而前揭扣案之毒品咖啡包11包，經送鑑定結果，均檢 出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分乙節， 亦有高雄市立凱旋醫院108 年7 月19日高市凱醫驗字第0000 0 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證【見訴卷第169 頁至 第175 頁，該鑑定書雖記載其中轉碼編號B00000000 、B000 00000 、B00000000 、B00000000 、B00000000 、B0000000 0 所示毒品咖啡包，除檢出4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone ）成分外，亦檢出甲基－N ,N- 二甲基卡西酮（Methyl-N , N-Dimethylcathinone ）成分，惟甲基－N ,N- 二甲基卡西 酮（Methyl-N ,N-Dimethylcathinone ）於本件犯罪事實一 案發時尚未經列為第三級毒品，係本件案發後之108 年11月 15日，始經行政院依毒品危害防制條例第2 條第3 項規定， 以院臺法字第1080035495號函新增為第三級毒品】，洵堪認 定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一 定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒 品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。況被告亦坦言其係因缺錢而為本案犯行，其販賣本案毒品 咖啡包可賺取500 元之利潤等語（見訴卷第155 頁、第296 頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。二、犯罪事實二部分
上開犯罪事實二，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及 審判程序坦承不諱（見警四卷第11頁至第13頁；偵二卷第24 頁至第25頁；訴卷第151 頁至第154 頁、第280 頁），並有 本院108 年度聲搜字第135 號搜索票（見警四卷第37頁）、 被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（見 警四卷第39頁至第45頁、第53頁）、搜索被告前揭住處之現 場照片（見警四卷第57頁至第63頁）附卷可稽，復有被告所 持有如附表二編號2 、3 所示之甲基安非他命扣案可佐，而 該2 包毒品經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分乙節，亦 有高雄市立凱旋醫院108 年6 月13日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見偵三卷第49頁）， 洵堪認定。
三、綜上所述，足認被告就犯罪事實一及犯罪事實二所為之任意 性自白均與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開 犯罪事實一及犯罪事實二所示犯行，均堪認定，皆應予依法
論科。
參、論罪科刑
一、核罪
㈠按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將 販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察 監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行 為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、 89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查被告等雖已與員 警達成交易毒品咖啡包之合致，並推由張瑋琦持以前往與員 警交易，而堪認其等已著手實行販賣第三級毒品之行為，然 員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告等購買，實際上並 無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被 告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。又按甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒 品，依法不得持有。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實二所為 ，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又附表二 編號1 所示之毒品咖啡包11包之純質淨重合計僅有1.151 公 克，而依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，持有第三 級毒品純質淨重20公克以上者，始會構成該條項之罪，若持 有第三級毒品純質淨重未滿20公克，並不會構成刑事犯罪， 是尚無被告持有該等第三級毒品之低度行為被販賣第三級毒 品未遂之高度行為所吸收之問題。另公訴意旨就犯罪事實二 部分，雖論被告以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪，然並無足夠之積極證據足以證明被告除持有附 表二編號2 、3 所示第二級毒品甲基安非他命外，另有進而 施用該等甲基安非他命之情事（詳見後揭不另為無罪諭知部 分），惟此部分與公訴意旨所指施用第二級毒品部分乃低度 行為與高度行為之吸收犯一罪關係，本為起訴效力所及，並 經本院於審判程序補充告知被告持有第二級毒品之罪名及相 關權益（見訴卷第279 頁），本院自應予審理裁判，併此敘 明。
二、被告與同案被告張瑋琦就犯罪事實一所示販賣第三級毒品未 遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑之減輕部分
㈠被告就犯罪事實一所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審 判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑。
㈡被告與張瑋琦雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係 為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未 遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2 項之規定，遞減其刑 。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖供 稱其毒品來源係鐘偉誠，並指認鐘偉誠及提供鐘偉誠之微信 帳號等資料供犯罪偵查機關查緝（見警四卷第12頁至第13頁 、偵二卷第24頁至第26頁、訴卷第151 頁至第153 頁被告所 述，及警四卷第73頁至第75頁被告指認鐘偉誠之指認犯罪嫌 疑人紀錄表），然因被告已刪除其與鐘偉誠之對話紀錄，又 經員警多次前往鐘偉誠戶籍地蒐證，並未發現鐘偉誠本人或 其名下使用之機車，且鐘偉誠亦無申請門號使用，是並未因 被告之供述查獲鐘偉誠等情，有高雄市政府警察局湖內分局 109 年2 月21日高市警湖分偵字第10970336300 號函及檢送 之職務報告（見訴卷第255 頁至第257 頁）、臺灣橋頭地方 檢察署109 年2 月21日橋檢榮來108 偵2712字第1099006169 號函（見訴卷第253 頁）在卷可參，是被告並未有供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定，就被告本案所犯各罪減輕或 免除其刑，附此敘明。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情 狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告犯後雖坦 承犯行，且因所販賣對象係無購買真意之員警而未遂，然其 時值青年，卻不循正常途徑賺取金錢、獲取所需，竟恣意為
影響社會治安及國民健康，而經法律嚴格禁止並祭以重罪處 罰之販毒行為，難認有足以引起同情者，且其所犯之販賣第 三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 及刑法第25條第2 項遞減其刑後，法定最低度刑為有期徒刑 1 年9 月，與其本案所為之犯罪情節相較，並無若科以法定 最低度刑仍顯過重之情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則 之情形，爰不再另依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。五、爰審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知含有 第三級毒品之毒品咖啡包及第二級毒品甲基安非他命，均為 國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣或持有，且第三級毒品咖 啡包使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣 勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨 之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包之犯行，而應給予一定 之責難；兼衡其犯後始終坦承本案各次犯行之犯後態度，及 本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購毒，其等間並 無買賣毒品之真實合意，該等毒品咖啡包亦不至於對外流通 ，而造成社會危害；暨審酌被告本案欲持以販賣之第三級毒 品咖啡包數量雖有11包（驗前淨重共計118.142 公克、驗後 淨重共計106.811 公克），然純度甚低，純質淨重總計僅有 1.151 公克，及被告持有之第二級毒品甲基安非他命有2 包 （驗前淨重共計0.607 公克、驗後淨重共計0.587 公克）； 及被告中學畢業之智識程度，自陳目前從事月薪3 萬元至4 萬元之遊藝場工作，家境尚可（見訴卷第298 頁被告於本院 審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 諭知被告就犯罪事實二所犯持有第二級毒品罪易科罰金之折 算標準（詳見附表一主文欄所示）。至被告上開不得易科罰 金之罪及得易科罰金之罪，雖依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，在未經被告請求之情形下，於裁判時不得合併定應 執行之刑，惟被告仍得於上開各罪確定後，依刑法第50條第 2 項規定，請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此 敘明。
六、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之 規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中
段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以 犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為 其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係 遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項規 定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照） 。查扣案如附表二編號1 所示之毒品咖啡包共11包，經鑑定 結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） 成分乙情，業如前述，且係被告交與同案被告張瑋琦推由張 瑋琦持以前往與員警交易而欲共同販賣與員警之毒品，另包 裝此些毒品所用之包裝袋共11個，均係包裝該等毒品而與該 等毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）， 核均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，於被告犯罪事實一之主文中，均宣告沒收。 ㈡扣案附表二編號2 、3 所示之物，乃被告犯罪事實二所持有 之毒品；而該等毒品，經鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基 安非他命成分乙節，亦如前述；又包裝該2 包毒品所用之包 裝袋各1 個，係包裝該等毒品而與該等毒品難以析離，亦應 認屬查獲之毒品；均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告犯罪事實二之主 文中，均宣告沒收銷燬。
㈢扣案附表二編號4 所示行動電話及SIM 卡，乃同案被告張瑋 琦持以刊登犯罪事實一所示販賣毒品咖啡包訊息及與被告、 員警聯繫所用之聯絡工具，業據張瑋琦供明在卷（見警一卷 第6 頁至第7 頁；聲搜卷第18頁正、反面），並有張瑋琦與 員警之微信對話紀錄及譯文（見警一卷第25頁至第33頁、第
17頁至第21頁）、被告與張瑋琦之微信對話譯文（見警四卷 第159 頁至第161 頁）附卷可稽，核屬供被告與張瑋琦共犯 犯罪事實一所示販賣第三級毒品未遂罪所用之物；附表二編 號5 所示之行動電話及SIM 卡，則係被告犯罪事實一持以與 張瑋琦聯絡所用之聯絡工具，亦據被告供明在卷（見訴卷第 155 頁），並有上開其與張瑋琦之微信對話譯文在卷可參， 核亦屬供被告與張瑋琦共犯犯罪事實一所示販賣第三級毒品 未遂罪所用之物；依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 就附表二編號4 、5 所示之物，不問屬於犯罪行為人與否， 於被告犯罪事實一之主文中，均宣告沒收。
㈣另本案員警前往與被告交易時，雖有將購毒價金交與被告， 然員警係為蒐證目的，使被告交付毒品以求人贓俱獲，始佯 以交付毒品價金，而該筆現金亦經張瑋琦返還員警（見警一 卷第6 頁），被告等實際上並無獲取該等現金之可能，是本 案尚無沒收或追徵犯罪所得之問題，併此敘明。至附表編號 6 至9 所示之物，核與本案各罪並無關聯，乃均不宣告沒收 ，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知
一、公訴意旨就前揭犯罪事實二部分另以：被告取得附表二編號 2 、3 所示之第二級毒品甲基安非他命後，基於施用第二級 毒品之犯意，於108 年3 月12日下午5 時12分許為警採尿時 起回溯120 小時內之某時（不含公權力拘束時間），在其前 揭住處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，用火燒烤加 熱後，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次；因認被告就犯罪事實二部分，另涉犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事 訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判 不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為 犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經 法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判 決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣 示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所 規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起 訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨 害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法 律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴 之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證 明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於
甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無 罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判 不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高 法院92年度臺上字第1841號判決意旨參照）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字 第86號、76年臺上字第4986號等判決意旨參照）。再按刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年臺上字第128 號 判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防 範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上 之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂 補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者， 非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法 院97年度臺上字第1011號、96年度臺上字第1041號、93年度 臺上字第4221號判決要旨參照）。
四、經查，被告雖稱其向上游購得附表二編號2 、3 所示甲基安 非他命後，於108 年3 月12日為警查獲前3 至5 日，曾在其 前揭住處，施用該等甲基安非他命云云（見偵二卷第24頁； 訴卷第152 頁、第296 頁至第297 頁）。然被告於108 年3 月12日下午5 時12分許，經警徵得其同意，採集其尿液送驗 結果，初步檢驗雖顯示安非他命類陽性反應，然確認檢驗結
果安非他命及甲基安非他命均呈陰性反應乙情，有尿液採驗 同意書（見警四卷第55頁）、尿液代號與真實姓名對照表（ 見警四卷第65頁）、檢體監管紀錄表（見警四卷第67頁）、 尿液採驗作業代碼對照表（見偵三卷第47頁）、正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵三卷第45頁）在 卷可憑。雖有附表二編號2 、3 所示之甲基安非他命扣案， 然充其量僅能證明被告持有該等第二級毒品之事實，不足以 補強被告前揭自白，蓋持有該等毒品後被告是否持以施用乙 情，亦僅有被告自己之供述。是除被告前揭自白外，依檢察 官所提出之證據、卷內證據資料及調查證據之結果，並無其 他足夠之積極證據足以補強被告此部分所述，而使本院就被 告除持有該等第二級毒品外，並有進而施用之行為，而有公 訴意旨此部分所指施用第二級毒品之犯行，達到毫無合理懷 疑而得確信為真實之程度，惟此部分若構成犯罪，與前揭犯 罪事實二業經判決有罪之持有第二級毒品罪間，有高低度之 吸收犯實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 郭育秀
法 官 張瑋珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 鄭珓銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以