最高法院民事判決 八十九年度台上字第九三七號
上 訴 人 己○○○
申 ○ ○
戊 ○ ○
庚○○○
丁 ○ ○
壬○○○
右
上 訴 人 辛 ○ ○
酉○○○
巳 ○ ○
癸 ○ ○
右三人共同
訴訟代理人 林 清 源律師
上 訴 人 丑 ○ ○
午 ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
子 ○ ○
辰 ○ ○
未 ○ ○
被 上訴 人 乙 ○ ○
丙 ○ ○
甲 ○ ○
右二人共同
訴訟代理人 周 淑 萍
右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月五日台灣高等法
院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人巳○○、癸○○、丑○○、午○○、寅○○、子○○、辰○○、未○○、卯○○等九人（下稱巳○○等九人）為鄭坤土之繼承人，被上訴人對巳○○等九人請求拆屋還地及給付利益部分，其訴訟標的對巳○○等九人必須合一確定，此部分雖僅由巳○○、癸○○提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之其餘七人，爰併列為上訴人，合先說明。次查被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段三五地號及四八地號土地為被上訴人乙○○所屬祭祀公業周嘉執所有，同段五十地號、五十之一地號及五十之二地號土地為被上訴人丙○○、甲○○及訴外人周晉忠等多人所共有。系爭土地長久遭上訴
人無權占用，占用位置及面積如原判決附表一及複丈成果圖所示。伊自得請求上訴人分別拆除地上房屋交還土地與伊，暨給付伊相當於租金之不當得利等情。爰求為命上訴人分別拆屋還地，及占用三五地號與四八地號土地者，分別給付被上訴人乙○○不當得利之判決（第一審判決主文第三項命第一審共同被告黃國輝等人自該判決附表㈠所示房屋遷出，及駁回被上訴人丙○○、甲○○在第一審聲明第五項即請求上訴人申○○等人給付同判決附表㈢所示金額部分，上開被告及被上訴人就其敗訴部分，均未提起上訴，已告確定。另第一審共同被告李後振、朱秋木、李生發、陳銀華、周春美部分，業經判決被上訴人勝訴確定，林純娥、張志忠、財政部國有財產局、張臻道部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：上訴人己○○○、申○○、戊○○、庚○○○、丁○○、壬○○○、辛○○（下稱己○○○等七人）之房屋於建築時不慎越界占用被上訴人所有系爭土地，被上訴人未即異議，依民法第七百九十六條規定，不得請求己○○○等七人移去或變更其房屋。又執行法院曾通知上訴人酉○○○優先承買拍賣之土地，足證其與被上訴人間確有租賃關係。上訴人巳○○等九人曾向系爭土地之共有人承租土地，並非無權占有。且伊使用系爭土地已超過二十年，對於系爭土地有地上權存在等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人於八十一年三月十八日起訴請求台北市○○路○段九十二號拆屋還地及請求返還占用土地之利益部分，原列鄭坤土為被告，嗣因鄭坤土已於民國七十九年一月三日死亡，被上訴人乃於第一審中撤回對鄭坤土之訴，並追加鄭坤土之全體繼承人即巳○○等九人為被告，此部分訴訟標的既須對巳○○等九人合一確定，第一審認為此部分之追加不甚礙該九位上訴人之防禦及訴訟之終結，予以准許，於法並無不合。被上訴人主張坐落台北市○○區○○段四小段三十五、四十八地號二筆土地，現登記為被上訴人乙○○（即祭祀公業周嘉執管理人）所有。同小段五十、五十之二地號二筆土地現登記為訴外人周晉忠、周明標、周廷芳、周銘龍、周盛雄、周宜通、周銘崑、周蓮卿、周張碧葉、周俊憲、周俊賓、周弘志、周美玲、周純菁、周夢蘭、周重安、陳杏如及被上訴人丙○○、甲○○等十九名所分別共有。另同小段五十之一地號土地一筆，亦屬分別共有，共有人及其所持分，除前開陳杏如未有持分外，其餘十八名與上開五十地號土地相同，另加周林水池、周秀珠、周美惠即有二十一名分別共有者等事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、台北市祭祀公業變動登記表、祭祀公業周嘉執派下全員名冊等件為證（一審卷一卷七九至八一頁、外放證物）。且上訴人申○○、己○○○、酉○○○、丁○○、戊○○、庚○○○、壬○○○依序分別所有之台北市○○路○段八十號（即原判決後附複丈成果圖編號Ａ）、八四號（即同上編號Ｃ）、九十號（即編號Ｇ）、一○六巷二之二號（即編號Ｒ）、一○四之一號（即編號Ｎ）、一○六巷二之一號（即編號Ｑ）、一○六巷三號（即編號Ｐ）建物，及上訴人辛○○所有同右段八二號（即編號Ｂ）建物，上訴人巳○○等九人繼承自鄭坤土所有同右段九二號（即編號Ｈ）建物，分別占用系爭土地，其占用面積及位置詳如台北市古亭地政事務所八十一年五月二十八日複丈成果圖（見一審卷一卷一○七頁），復為兩造所不爭執，堪認為真實。依雙方所提出之土地謄本及有關證據所示，本件有關之土地地號沿革為：日據時期古亭町五一之一番地，光復後為古亭段五一之一地號，六十七年二月三日重測後為河堤段四小段五十地號，七十二年九
月十九日逕為分割，增加四小段五十之一、五十之二地號（見外放編號Ｉ證物九、十四、二一頁及編號Ｋ證物內證四之二）。日據時期古亭町五一番地，光復後為古亭段五一地號，六十七年二月三日重測後為河堤段四小段三六地號，七十六年十月十三日逕為分割，增加四小段三六之一、三六之二、三六之三地號，另重測前古亭段五一地號於五十三年七月七日分割增加古亭段五一之二地號，重測後為河堤段四小段三七地號（見外放編號Ｋ證三土地登記簿及上字卷一卷一四三頁台北市古亭地政事務所年古地三字第一二八七九號函說明欄五末段）。另重測前古亭段五十地號，六十七年三月十五日重測後為河堤段四小段三五地號（見編號Ｋ證二土地登記簿謄本）。重測前古亭段五六地號，重測後為河堤段四小段四八地號（見上字卷一卷後附證物袋土地登記簿謄本）。足證被上訴人乙○○（即祭祀公業周嘉執管理人）所有河堤段四小段三五、四八地號二筆土地，係源自重測前古亭段五十及五六地號，被上訴人丙○○、甲○○所共有之同小段五十、五十之一及五十之二號三筆土地，重測前為古亭段五一之一地號，且在日據時期則屬古亭町五一之一番地號，要與訴外人周明珠祭祀公業所有之古亭町五一番地號土地無涉。上訴人辯稱對系爭土地有定期租賃或不定期租賃之權利，為被上訴人所否認，上訴人壬○○○、庚○○○、己○○○雖分別提出租金收據（見外放證物編號Ｂ）以佐其說。惟依前揭收據所示，己○○○部分其上之簽收人載為訴外人周明標，地號則係古亭町五十一號地，庚○○○部分收據，則或註記為周明標或周明珠祭祀公業管理代行周明標，而其所載承租地號北市古亭町五十一號或五十一之一地號。按古亭町五十一之一號地，於重測後即系爭中正區○○段○○段五十、五十之一及五十之二地號土地，自日據時代即登記為周烟霞等人所共有，並非祭祀公業周明珠所有，有一審法院向台北市古亭地政事務所函調之日據時期土地登記簿可稽（一審卷三卷四六頁、外放編號Ｉ證物）。且古亭町五十一號地，光復後為古亭段五十一地號，經重測及分割現為河堤段四小段三六、三六之一、三六之二、三六之三地號土地等情，亦如前土地沿革所載。上訴人雖主張河堤段四小段五十地號土地原係祭祀公業周明珠所有而信託登記於周烟霞、周晉忠等人名下，惟未能舉證以實，自難以當時收據上蓋有周明珠祭祀公業之印章，即認上訴人壬○○○、庚○○○、己○○○與被上訴人丙○○、甲○○及其他共有人間已有合法之租賃關係。且縱周明標當時係周明珠祭祀公業之管理代行，出具收據係以其名義為之，亦不能認有拘束被上訴人丙○○、甲○○及其他共有人之效力。上述部分收據固有以周明標名義為之，惟周明標僅為共有人之一，其對共有土地之特定部分之出租行為，既未得全體共有人之同意，自亦不能生拘束全體共有人之效力。且周明珠祭祀公業於七十年十二月二十二日曾經向台北市政府民政局申請核發派下員名冊及規約書，祭祀公業周嘉執於五十六年十月五日即經同市政府核發派下員名冊等情，有同市政府八十五年北市民三字第八五二三一六○五號函乙份（見更一卷一卷一五四頁）在卷可按，足證被上訴人祭祀公業周嘉執成立時間早於該周明珠祭祀公業，上訴人執訴外人周明標、周晉忠等立據或蓋有周明珠祭祀公業管理代行之租金收據，抗辯被上訴人有默示之意思表示及承認系爭租賃，上訴人與被上訴人間成立不定期租賃關係云云，自不足採信。另上訴人申○○、戊○○、丁○○則未據提出任何租金收據為證，自更難信其與被上訴人間有何租賃關係之存在。上訴人辛○○雖提出四十四年七月一日與周興旺所訂立之土地租約合同書乙份（見最高法院卷二一頁），抗辯對系爭土地有租賃關係，惟該合同書租賃期間為三
年，自四十四年七月一日起至四十七年七月一日止，該合同書之租賃期限早已屆滿，再依該合同書之地號為古亭町五一番地、五一之一番地，而四十四年七月間，該五一番地屬於祭祀公業周明珠所有，當時之管理人依土地登記簿所載為周流水，五一之一番地之所有權人則為周烟霞（三分之一）、周晉忠（六分之一）、丙○○（四分之一）、周晉煌（六分之一）、甲○○（十二分之一），亦無周興旺其人，故尚難以該土地租約合同書認為上訴人辛○○對系爭土地有合法之租賃關係存在。上訴人辛○○雖又抗辯其房屋對系爭土地有地上權，被上訴人不得請求其拆屋還地等語，並提出他項權利證明書乙份以佐其說（外放編號Ｇ被證四），惟依該他項權利證明書所示，上訴人係就原古亭段五一號地上設有地上權，惟該地於五三年七月七日分割出同段五一之二號地，該五一、五一之二地號重測後為河堤段四小段三六、三七地號，且被上訴人請求辛○○拆屋之部分，係三層建物，基地坐落為河堤段四小段四八、五十地號上，而辛○○之地上權依現有登記資料所示，係位於現三六地號上，辛○○現有地上權之建物登記資料為一層木造房屋，基地坐落為三六地號，應非同一建物等情，有台北市古亭地政事務所八十三年北市古地㈢字第○一二八七九號函內說明欄第四、五所載及同地政所土地建物逕為更正登記案件簽辦單（見上字卷一卷一四三頁反面及同地政所所提外放證物編號Ｈ）可參。另原審法院訊問證人陳明賢（係地政事務所承辦員）：「如三六地號建物拆除，建號門牌為何不取消」，該證人亦證稱「如他來辦理建物拆除滅失登記，我們才會幫他把權狀資料取消，否則建號永遠擱在那兒」、「如以現在法令若房子、土地不同一定要附（地主）同意書，：以前是有設定地上權，然後再蓋房子，不一定要同意書」等語（更一卷二卷一五六至一五八頁）。上訴人辛○○係占有被上訴人所有之同上段四八、五十號土地，惟依辛○○提出之他項權利證明書亦僅得證明其地上權存在現之三六地號上，要與本件土地無涉，且參諸證人陳明賢之證詞，亦得知悉上訴人當時取得地上權登記，尚非至為嚴謹，是上訴人仍主張其在系爭土地上有地上權之抗辯，亦非可採。按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人辛○○所抗辯之地上權係登記在三六地號土地上，與被上訴人所有或共有之系爭土地無涉，且另上訴人申○○等人雖均抗辯其已因時效而取得地上權登記請求權，惟均尚未依法登記為地上權人，本不足以對抗所有人之被上訴人，其復尚未向該管地政機關聲請為地上權登記，而經地政機關受理，更無庸就其是否已具備時效取得地上權之要件加以審酌。至上訴人申○○等另辯稱其房屋均為合法建物，縱兩造沒有租賃之合法關係存在，亦應認被上訴人已同意將系爭土地借與其使用。然使用借貸係別於租賃之另一法律關係，主張其成立者，就其成立之要件，自負有舉證之責任。申○○等就兩造間成立使用借貸法律關係之成立要件，並未據其舉證以實其說，此部分抗辯，亦無從採信。上訴人申○○、己○○○等抗辯其所有房屋，不慎越界占用被上訴人土地，而上訴人申○○、己○○○所有房屋之前手，既因承租系爭河堤段四小段三五地號（重測前為古亭段五十地號）土地，即有正當權源建築房屋，應視同土地所有人越界建築，被上訴人未即時提出異議，依民法第七百九十六條規定，不得請求移去或變更其房屋云云。惟按無權占有人，在其占有
之土地上建築房屋如逾越疆界時，因對自己占有之土地已無適法之權利，自不能認受越界之鄰地有容忍之義務，故應無民法第七百九十六條之適用。查該二上訴人所有前述房屋分別占用甲○○等共有之五十地號土地及乙○○（即周嘉執祭公業管理人）所有之同段四八號土地，其中並無上訴人所言占用三五號地情形，上訴人既係無權占用被上訴人之前揭土地，自無民法第七百九十六條規定之適用。另上訴人壬○○○及庚○○○二人之房屋，前者跨越河堤段四小段五十、五十之一、五十之二地號，後者跨越五十之一、五十之二地號土地，而五十、五十之一、五十之二等三地號土地既均為丙○○、甲○○等人共有，揆諸最高法院二十八年上字第六三四號判例，亦無民法第七百九十六條規定之適用，上訴人所為前揭抗辯均無足採信。至上訴人辛○○所稱系爭房屋係位於其登記有地上權之河堤段四小段三六地號（所有權人為祭祀公業周明珠）土地，僅越界至系爭四八（所有權人為祭祀公業周嘉執）、五十（所有權人為周晉忠、丙○○、甲○○）地號土地，上訴人知其越界而不即提出異議，不得請求拆屋返地云云。惟該上訴人於三六地號上是否有地上權原非本件審究範圍，且前揭台北市古亭地政事務所八三年北市古地㈢字第○一二八七九號函亦明確認定本件應拆除之房屋係磚造三層樓房，與上訴人辛○○有地上權登記之一層木造房屋，並非同一，上訴人辛○○所有系爭建物僅佔用五十地號及四八地號土地，並未使用有地上權之三六地號土地，不生所謂越界建築之問題。且上訴人主張依民法第七百九十六條土地所有人就鄰地所有人知其越界而不即提出異議，應負舉証之責，上訴人亦未能舉証以實其說。上訴人辛○○所占用該四八、五十號地之建物既與其原所登記有地上權之木造房屋不符，且三六地號土地上現亦無辛○○所主張其有地上權登記之建物存在，則上訴人自無上開越界建築法條之適用。上訴人申○○、辛○○、己○○○、丁○○、戊○○、庚○○○、壬○○○等並未能舉證證明其分別占有如原判決附圖所示之土地有何法律上之正當權源，則被上訴人主張申○○等人係無權占有，自堪採信。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求民法第七百六十七條、第八百二十一分別定有明文。本件上訴人申○○等七人均自承系爭土地之建物分別為其所有或因已自他人買受或受贈而取得事實上之處分權，而其建物占有被上訴人之土地為無權占有，則被上訴人請求申○○等分別將如原判決附圖所示之房屋拆除，將占有之土地分別返還於被上訴人乙○○或丙○○、甲○○及其他全體共有人，於法有據，應予准許。上訴人酉○○○、巳○○等九人雖抗辯，其分別與共有人周明標或其被繼承人周烟霞訂有租賃契約，周明標或周烟霞係共有人之一，就共有土地原有使用收益之權，其將應有部分出租於上訴人巳○○、酉○○○等，性質上係該共有人將其按應有部分對於共有物所具有之使用收益權，供由上訴人巳○○、酉○○○享有，故巳○○、酉○○○係基於租賃而使用系爭土地，並非無權占有云云，並提出租金收據、土地租約合同書及被上訴人周嘉執祭祀公業變動登記表各乙份為證（一審卷一卷七九頁、外放編號Ｄ證物）。惟查周明標及周烟霞僅為系爭土地共有人之一，共有人就共有土地，固按其應有部分有使用之權限，但就共有土地之特定部分之出租係屬共有物之管理行為，依法應由全體共有人為之或得到全體共有人之同意。本件周明標及周煙霞前述與上訴人巳○○、酉○○○間之租賃行為，並未據該上訴人舉證證明已得全體共有人之同意，自不能認對丙○○、甲○○及其他共有人全體發生效力。且依上訴
人提出之被上訴人周嘉執變動登記表所示，其上雖記載周嘉執祭祀公業變動前有「土地七筆共同管理租賃他人」，變動後則有「土地九筆共同管理租賃他人」，惟並未載明係何筆土地租賃他人，況被上訴人即祭祀公業周嘉執成立時間在周明珠祭祀公業之前，復如前所述，是曾由共有人周明標或同時蓋有周明標祭祀公業管理代行之收據，並不能作為被上訴人已將系爭土地出租於上訴人之證明，從而亦難認上訴人巳○○等九人及酉○○○占有系爭土地係有合法之正當權源。至上訴人酉○○○、壬○○○雖抗辯台灣台北地方法院八十年度民執戊字第五九一六號強制執行事件中，就系爭土地共有人周重安之應有部份進行拍賣時，曾函請上訴人於函到十日內表示是否主張優先承買權，可證伊與被上訴人間確有租賃關係云云。惟該執行法院八十年民執戊字第五九一六號強制執行事件之執行通知略以：「台端如為（五十、五十之一、五十之二地號土地）共有人、地上權人、承租人，應提出優先購買權證明」（更一卷一卷一○七頁），係指上訴人酉○○○等如為承租人時，得為前述權利之主張，並未能即認該上訴人為系爭土地之承租人。上訴人固另提出訴外人張金華為周明珠祭祀公業提存地上權租金之提存書及附表（更一卷一卷一○八至一一○頁），該附表名冊上有上訴人酉○○○及鄭坤土之名字，惟此既屬他人為周明珠祭祀公業提存之地上權租金，其上雖列有上訴人之名字，亦僅屬個人之私下所載，其真實性已足存疑，且既係為地上權租金而為提存，亦難作為有租賃關係之證明。上訴人庚○○○、丁○○所為相同抗辯，亦均無足採信。被上訴人請求巳○○等九人及酉○○○將其所有坐落於原判決附圖所示之建物拆除，將土地分別返還於被上訴人乙○○或丙○○、甲○○及其他全體共有人，亦無不合，應予准許。又第一審判決主文所示附表一所載即上訴人辛○○、己○○○、酉○○○、巳○○等九人、庚○○○、丁○○、壬○○○部分之面積，固與地政機關提出之成果圖不符，惟該判決主文係記載上訴人應將如該判決後附附表㈠及附圖所示房屋拆除，且該判決後附之成果圖乃第一審法官至現場履勘，命地政事務所人員製作而成，自應以該成果圖所載面積為準，該判決附表㈠所記載面積，縱與同判決附圖面積有出入，亦屬得否更正判決之問題。次按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可參，而租金之計算依土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。上訴人申○○等既無權占用系爭三五、四八地號土地，被上訴人乙○○請求上訴人申○○等分別給付自起訴前共四年六個月，即自七十六年七月一日起至八十年十二月三十一日止（本件係於八十一年三月十八日起訴，被上訴人於原審減縮請求期限如上），依申報地價，計算其相當於租金之不當利得，尚非無據。系爭土地位於南昌路上，係屬商業繁榮地區，且上訴人分別在上址經營商行，斟酌系爭土地使用情形及其經濟效益等情節，認被上訴人主張以系爭土地之申報地價年息百分之五計算，請求上訴人申○○等給付相當租金之不當利得，應屬相當。系爭三五地號土地，七十六年及八十年度每平方公尺之申報地價分別為新台幣（下同）四萬四千八百元、五萬九千四百四十元，四八地號土地，七十六年度及八十年度之申報地價分別為三萬一千九百八十八元、四萬七千二百四十八元（更一卷二卷二八一頁），且上訴人申○○等分別占用之面積如原判決附表㈠及附圖所示，計算結果上訴人應分別給付被上訴人乙○○之金額申○○為四萬一千六百八十四元，辛○○為九萬六千四百零二元，己○○○為七萬七千六百八十二元，巳○○等九人為三萬三千八
百七十七元，戊○○為五萬九千四百三十七元。被上訴人乙○○於第一審原請求上訴人申○○、辛○○、己○○○、巳○○等九人及戊○○分別給付其如第一審判決附表㈡所示之金額，惟上訴後，被上訴人於原審言詞辯論時減縮請求上訴人給付如原判決附表二所示之金額，因是項金額並未超過上開被上訴人原得依跨越七十六年及八十年度申報地價計算之金額，故被上訴人減縮後之請求，洵屬有據，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰就被上訴人乙○○（即祭祀公業周嘉執管理人）請求上訴人申○○、辛○○、己○○○、巳○○等九人、戊○○分別將坐落台北市○○區○○段四小段四十八、三十五地號土地上如原判決附表㈠及附圖所示房屋拆除，土地返還；及上訴人申○○、辛○○、己○○○、巳○○等九人、戊○○分別給付如原判決附表㈡所示之金額。被上訴人丙○○、甲○○請求上訴人申○○、辛○○、己○○○、酉○○○、巳○○等九人、庚○○○、丁○○、壬○○○分別將坐落台北市○○區○○段四小段五十、五十之一、五十之二等地號土地如原判決附表㈠及附圖所示房屋拆除返還土地於丙○○、甲○○及其他土地共有人部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違背。查司法院大法官會議釋字第一○七號解釋「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，係於五十四年六月十六日作成公布，則已登記不動產所有人回復請求權發生之原因事實，無論在此以前或以後存在，於此解釋公布後之訴訟，此請求權即無民法第一百二十五條關於消滅時效規定之適用。本件系爭土地為已登記之不動產，上訴人以消滅時效完成為抗辯，自非可採。原判決就此部分理由說明雖有不足，惟不影響本件判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日