臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第2642號
原 告 瑞菖建設有限公司
特別代理人 施張勇雄
訴訟代理人 盧建宏律師
被 告 陳鳳珠
訴訟代理人 董郁琦律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國109 年2 月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造前因損害賠償案件，經本院於民國107 年12 月7 日以106 年度重訴字第227 號判決被告應給付伊新臺幣 （下同）10,678,500元，及自106 年7 月19日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息（下稱前案判決）。詎被 告見伊已持前案判決供擔保聲請為假執行，為求脫產以求延 滯還款，竟濫行上訴，嗣雖自行撤回上訴，惟仍造成伊為供 前案判決假執行之擔保，向訴外人張清江借款355 萬9,500 元，因無法盡早順利完成強制執行，以致受有向張清江支付 借款利息之損失，被告不法侵害伊之金錢債權，伊自得請求 被告賠償。為此爰依民法第184 條第1 項後段之規定，訴請 被告如數賠償及加給法定遲延利息。並聲明求為判決：被告 應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：伊依前案判決主文之宣告供反擔保，並非權利濫 用，亦無違法性。況伊所供之反擔保既不中斷原告法定利息 之計算，原告自不因此受有損害。尤以原告既已於前案判決 中訴請給付遲延利息，今再起訴請求其他利息損失，亦已違 反民法第207 條之規定等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告 之訴及假執行聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造前因損害賠償案件，經本院於107 年12月7 日以106 年 度重訴字第227 號前案判決被告應給付原告10,678,500元， 及自106 年7 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。
㈡、被告不服前案判決，提起上訴後，再於108 年9 月12日撤回 上訴而確定。
㈢、被告於原告供擔保聲請為假執行後，亦提出反擔保以免受原 告之假執行。
四、本件爭點：
㈠、原告是否因向訴外人張清江借款而受有須向張清江支付利息 之損害？
㈡、原告主張依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告賠付其 因向張清江借款所受之利息損害，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告是否因向訴外人張清江借款而受有須向張清江支付利息 之損害？
⒈本件原告主張其因向訴外人張清江借款3,559,500 元以致受 有支付利息之損害，業據其提出協議書（下稱系爭協議書） 影本1 份為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查 ：
⑴觀諸原告所提出之系爭協議書，其上清楚記載：「立協議書 人：甲方張清江、乙方瑞菖建設有限公司代表人施張勇雄」 、「茲因乙方欲辦理臺灣桃園地方法院106 年度重訴字第 227 號假執行提存事件，需提供擔保金，故向甲方借貸新臺 幣參佰伍拾伍萬玖仟伍佰元，乙方承諾於民國108 年6 月30 日返還該筆借款。」、「甲方同意以臺灣銀行木柵分行支 票號碼FA0000000 號，本行支票出借乙方使用，辦理前項提 存。」、「乙方同意將前項返還提存物之權利設定質權予 甲方，以擔保對甲方之借款義務，恐口無憑，特立此協議書 為證」等語（見本院卷第99頁）。顯見系爭協議書乃係施張 勇雄以原告公司代表人之身分，對外與張清江所簽訂之借款 契約甚明。
⑵惟按有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司。董事 有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司，公 司法第108 條第1 項定有明文。又代表與代理固不相同，惟 關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規 定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認 ，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例 意旨參照）。查，原告公司既為有限公司組織，於本院109 年2 月24日為言詞辯論時，其董事僅有被告陳鳳珠一人，施 張勇雄僅為原告公司股東，此有公司變更登記表在卷可按（ 見本院卷第33頁），揆諸前開說明，因施張勇雄既僅為原告 公司之股東而非董事，自無代表原告公司對外為交易行為之 權限。施張勇雄僭以原告公司代表人之身分對外借款，核屬
無代表權人代表公司所為無權限之法律行為，不問第三人是 否善意，非經公司承認，均不能對於公司發生效力。茲因迄 至本院言詞辯論終結時為止，始終未見原告公司提出任何事 證資料證明原告公司之董事陳鳳珠究竟曾以如何方法承認施 張勇雄對外所為借款行為之事實存在，揆諸前開說明，系爭 協議書之借款契約效力，自不能對原告公司發生效力。原告 空言主張其因系爭協議書而受有須向張清江支付借款利息之 損害云云，顯然於法無據，不足為取。
⒉原告雖主張：依公司法第108 條第2 項之規定，本件原告公 司之執行業務董事即被告陳鳳珠因故不能行使職權，且股東 有僅有施張勇雄一人，當然應由施張勇雄代表原告公司云云 。惟查：
⑴按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得依民事訴 訟法第51條第2 項規定，聲請受訴法院之審判長，選任特別 代理人。所謂法定代理人不能行代理權，係包括法律上不能 （如經法院宣告停止其權利）及事實上不能（如心神喪失、 利害衝突等）在內。上開規定，依同法第52條規定，於法人 之代表人準用之。又有限公司代表公司之董事請假或因故不 能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由 股東間互推一人代理之，公司法第108 條第2 項亦有明文。 故有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要時，倘該公司別 無其他可代表公司之董事，且股東無法互推一人代表公司， 利害關係人始得依首揭規定聲請受訴法院審判長為之選任特 別代理人。
⑵觀諸卷附公司變更登記表之記載（見本院卷第33頁），原告 公司僅設有董事陳鳳珠一人、股東施張勇雄一人，此外別無 其他。雖原告公司有對陳鳳珠訴訟之必要，且因無法預期陳 鳳珠代表原告公司對自己提起訴訟，而足認原告公司之法定 代理人有事實上不能行使代理權之情形，惟陳鳳珠既未以董 事身分指定股東施張勇雄代理，且陳鳳珠又未以股東身分而 與施張勇雄互推施張勇雄加以代理原告公司，揆諸前開說明 ，施張勇雄顯無從依公司法第108 條第2 項之規定而當然取 得代表原告公司法定代理人之身分，施張勇雄仍為無代表權 人。原告空言主張施張勇雄有權代表原告公司對外借款云云 ，於法無據，本院不能採憑。
⒊再按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或 其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請 受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。而特別代理人者，就特定訴訟經法院選任，代
無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為之臨時法定代理人。 特別代理人受選任後，即應代無訴訟能力人為訴訟行為或受 訴訟行為，直至本人有訴訟能力或法定代理人出面續行訴訟 行為時為止（法務部72律字第0712號函要旨參照）。查，本 件施張勇雄於前案判決及本案訴訟程序進行中，雖均受法院 選任為原告公司之特別代理人，惟法院之所以依聲請選任其 為特別代理人，以代行法定代理人之職務，乃係為滌除訴訟 程序開始之障礙，避免無訴訟能力之法人因不及時自為訴訟 行為，以致喪失重大利益之情形所致，自應專以訴訟行為為 限。除訴訟行為外，施張勇雄仍不因受法院選任為特別代理 人，即當然有權代表原告公司對外為實體法律行為。是施張 勇雄逕以原告公司代表人之名義，與訴外人張清江簽訂系爭 協議書，仍屬無權代表，其所為之借款契約，非經原告公司 承認，不能對原告公司發生效力。
⒋此外，原告公司復未能舉證證明其究係如何因系爭協議書之 簽訂，以致負有應向張清江支付借款利息之法律上義務存在 ，則其空言主張原告公司因股東施張勇雄對外向張清江借款 以供前案判決假執行之擔保而受有須支付借款利息之損害云 云，既非有據，亦與法條規定不合，本院不能採憑。㈡、原告主張依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告賠付其 因向張清江借款所受之利息損害，有無理由？
⒈按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立 要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第 363 號判例意旨參照）。
⒉查，本件原告公司既不因股東施張勇雄對外向張清江借款而 須負擔系爭協議書之借款返還或利息支付義務，有如前述， 則原告顯未受有損害，揆諸前開說明，原告自無從依侵權行 為之法律關係，請求被告賠償。
⒊況按被告提供擔保免為假執行時，其擔保之原因為：假定原 告將來勝訴原可早達執行之目的，因被告提供擔保免為假執 行後，致須俟判決確定後始能執行，其間所受損害，以被告 提供之擔保為賠償之用（最高法院98年度台上字第1001號判 決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任 原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故 原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難 謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判 例意旨併參）。查，原告於本件既係主張因提供擔保免為假 執行，又濫行提起無謂之上訴，致其受有須向第三人張清江 支付借款利息之損害（見本院卷第88頁），原告此項請求被 告賠償之項目，顯已與被告提出反擔保為賠償之目的不合。
尤以原告本可斟酌己身經濟狀況而自主決定是否供擔保而為 假執行，此要與被告事後是否提出反擔保以免為假執行、或 被告是否仍繼續爭執本案訴訟而提起上訴，一概無涉。準此 以言，原告請求本院調取前案判決案卷以調查被告是否濫行 上訴或無故拖延訴訟云云，核與判斷本件原告請求有無理由 ，並無關連，本院不能准許，依法應予駁回。茲因上開借款 利息之發生結果，與被告供反擔保或對前案判決提起上訴之 行為，在客觀上難認有相當因果關係存在，則原告以此主張 被告應賠付施張勇雄以其名義對外借款之利息損害云云，即 屬無稽，不足為取。
六、綜上所述，本件原告本於民法第184 條第1 項後段之規定， 請求被告應賠付施張勇雄以原告公司名義對外向張清江借款 之利息損害，洵非正當，本院不能准許，依法應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 。
七、末按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再 開辯論，民事訴訟法第210 條固有明文，惟命再開已閉之言 詞辯論，屬於法院之職權，當事人並無聲請再開之權，故當 事人聲請再開時，不必就其聲請予以裁判（最高法院28年抗 字第173 號判例意旨參照）。查，原告於本案言詞辯論終結 後，固具狀請求本院應調取前案判決案卷而請求再開辯論云 云，惟本件原告公司既不因施張勇雄無權代表公司對外借款 而須負擔借款利息損害，且上開借款利息之損害結果亦與被 告是否供反擔保或提起前案判決上訴之行為，二者間均無相 當因果關係，是認原告以此為由聲請本院再開辯論，並非有 據，本院認既無必要，亦無實益，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 謝菁菁
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