臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第733號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭紹偉
楊哲安
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第10933 號、108 年度偵字第10934 號、108 年度偵字第
00000 號、108 年度偵字第11850 號），本院判決如下：
主 文
郭紹偉共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表二所示之物沒收。
楊哲安共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示驗餘毒品咖啡包及其包裝袋均沒收銷燬，扣案如附表三所示之物沒收。
事 實
一、郭紹偉、楊哲安均明知毒品危害防制條例禁止未經許可擅自 販賣第二級、第三級毒品，且附表一所示「咖啡包」為「毒 品咖啡包」，而均可預見該毒品咖啡包之成分或包括第二級 、第三級毒品在內之各級毒品，仍認渠等所販賣之如附表一 所示「毒品咖啡包」中縱含有毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品3 ，4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3 ，4-亞甲基雙氧焦洛成酮、3 ，4-Methylenedioxy-pyroval erone 、MDPV，以下稱MDPV）及同條項第3 款之第三級毒品 硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam ），亦均無違其本意， 而為後述販賣第二級、第三級毒品之行為。郭紹偉於民國10 8 年4 月2 日下午5 時46分起，以其所持用之OPPO廠牌行動 電話（插用門號0000000000號SIM 卡）上所安裝之WeChat通 訊軟體（下稱WeChat，郭紹偉暱稱為「Wei 」），接獲僅係 配合並無購毒真意之警方查緝毒品、本身亦無購毒真意之林 鈺翰（其另涉販賣第三級、第四級毒品未遂罪嫌，經檢察官 另行其起公訴）以門號0000000000號行動電話透過WeChat所 發送、聲稱有客戶欲購買大量毒品咖啡包之語音訊息後，即
經由WeChat以語音或文字訊息與林鈺翰及經由林鈺翰引介而 與其成為WeChat聯絡人、暱稱為「Lee 」而佯裝欲購買大量 毒品咖啡包之警員聯繫，並知悉喬裝毒品買家之警員欲購買 100 包毒品咖啡包後，即以WeChat與亦在販賣毒品、WeChat 暱稱為「星語菸酒」之楊哲安聯繫，確認其可以新臺幣（下 同）24,000元之價額販售100 包毒品咖啡包後，乃與楊哲安 共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，由郭紹偉 與喬裝買家之警員聯繫，議定100 包毒品咖啡包總計3 萬元 之交易數量及價額，並約定於108 年4 月3 日下午4 時30分 至5 時間，在桃園市○○區○○○路0 段000 號之「彩虹魚 寵物店」前交易。嗣郭紹偉、楊哲安於108 年4 月3 日下午 4 時14分許，分別搭乘車牌號碼000-0000號自用小客車及駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至前揭約定地點，並由郭 紹偉至已在該處等候、喬裝買家「Lee 」之臺北市政府警察 局大同分局警員所駕駛車輛上，確認警員有攜帶購買毒品咖 啡包之價金3 萬元，並予以拍照傳送與在附近車上等候之楊 哲安，郭紹偉再至楊哲安所駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車，由楊哲安持裝有附表一所示內含第二級毒品MDPV、 第三級毒品硝甲西泮成分之混合型毒品咖啡包100 包之紙袋 ，與郭紹偉一同至警員車上，待警員交付3 萬元後，楊哲安 即將上開毒品咖啡包交與警員，惟隨即為在附近埋伏之警員 上前逮捕而未遂，並扣得如附表一所示前揭毒品咖啡包100 包、郭紹偉所有供其聯繫本案販賣毒品咖啡包犯行所用之OP PO廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號，配用行動 電話門號0000000000號SIM 卡1 張）、楊哲安所有供其聯繫 本案販賣毒品咖啡包犯行所用之小米廠牌行動電話1 支（序 號000000000000000 號，配用行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯
罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告2 人及 其指定辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院 審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有 不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當， 故認均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被 告2 人及其指定辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用 之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告郭紹偉、楊哲安於偵查及本院審理 中坦承不諱，並據證人林鈺翰、證人即臺北市政府警察局大 同分局警員即證人葉文禮、吳仁成、蕭憲明偵訊中證述明確 ，復有被告郭紹偉與證人林鈺翰之WeChat通訊記錄翻拍照片 ；被告郭紹偉、楊哲安之WeChat通訊記錄翻拍照片；被告郭 紹偉與喬裝買家警員之WeChat通訊記錄翻拍照片；被告郭紹 偉與證人林鈺翰之WeChat語音訊息錄音檔案及譯文；被告郭 紹偉、楊哲安之WeChat通訊語音訊息錄音檔案及譯文；被告 郭紹偉與喬裝買家警員之WeChat通訊通話、語音訊息錄音檔 案及譯文；喬裝買家警員與被告郭紹偉、楊哲安於車內交易 之蒐證錄影檔案等件在卷可稽，另有如附表一、附表二、附 表三所示之物扣案足憑。又扣案如附表一所示毒品咖啡包， 經鑑定結果確含如附表一所示第二級、第三級毒品成分，此 有內政部警政署刑事警察局108 年6 月26日刑鑑字第000000 0000號鑑定書1 份在卷可稽，足認被告郭紹偉、楊哲安前揭 任意性自白核與事實相符，堪以認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告郭紹偉、楊哲安犯行洵堪認 定，應予依法論罪科刑。
三、核被告郭紹偉、楊哲安於事實欄一所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪；同法 第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人於 事實欄一所示時、地持有為供販賣之第二級毒品之低度行為 ，及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應各為渠等販 賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告2 人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告2 人係以一販賣含有第二級、第三級 毒品在內之毒品咖啡包之行為，犯前開販賣第二級毒品未遂
、販賣第三級毒品未遂2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告2 人 雖著手於販賣第二級毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意而未 得逞，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。被告2 人就所犯販賣第二級毒品未遂犯行 ，於偵查中及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，遞減輕其刑。另按刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第89 9 號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第 6157號判決意旨可資參照。經查，被告郭紹偉、楊哲安僅為 圖私利，即以3 萬元之價格販賣本案扣案如附表一所示含第 二級、第三級毒品在內之毒品咖啡包高達100 包，販賣價格 、數量均鉅，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促 成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會 客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情 ，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾， 是被告2 人所犯本案犯行，均無由適用刑法第59條之規定酌 減其刑，附此敘明。爰審酌被告郭紹偉、楊哲安為圖營利， 竟不思以正常管道賺取財物，而以販賣第二級、第三級毒品 咖啡包供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且本 次販賣之毒品咖啡包高達100 包，數量甚鉅，倘該毒品咖啡 包流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟 念被告2 人本次犯後就其犯行均坦承不諱，態度尚可，且本 次所販售之毒品咖啡包幸未流入市面，被告郭紹偉復未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，暨其2 人之犯罪動機、目 的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。
四、被告郭紹偉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其所為本案販 賣毒品犯行，固足非難，惟衡諸其犯後於偵查及本院審理中 均坦承不諱，並交代犯行諸般細節甚詳，足見被告郭紹偉並 無匿飾卸責之意，而有為己犯行負責之誠，又被告行為時年 僅21歲，年紀尚輕，人生旅途仍長，現下尚大有可為，其本 次因一時貪念、致蹈刑章，經此偵、審程序，當已知所警惕
，信無再犯之虞，本院認若輔以適當之緩刑條件及負擔，俾 使被告郭紹偉從中獲取深切之教訓，其所宣告之刑均以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑 5 年，並依同條第2 項第5 款規定，命被告應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供200 小時之義務勞務，併依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以啟自新。若 被告郭紹偉違反上開提供義務勞務之情節重大者，依法得撤 銷其緩刑宣告，一併指明。
五、沒收部分
（一）被告楊哲安為警查獲時，經警扣得之如附表一所示毒品咖 啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含如附 表一各該編號所示之第二級毒品、第三級毒品成分，此有 有內政部警政署刑事警察局108 年6 月26日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1 份在卷可稽。而如附表一所示毒品咖啡 包係粉末狀物品，其中所含之第二級毒品、第三級毒品成 分業已混和而無從析離，是均應一併視為第二級毒品，而 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告楊哲 安所犯本件販賣第二級毒品未遂罪所宣告之主刑項下諭知 沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣 告沒收銷燬；又盛裝前開毒品咖啡包之包裝袋100 個，縱 經鑑定人員將內含毒品將之包裝袋中倒出，該包裝袋內仍 難免含有毒品之殘留而無法完全與之析離，是亦應整體視 為第二級毒品，併依前揭規定諭知沒收銷燬。
（二）扣案被告郭紹偉所有之OPPO廠牌行動電話1 支（序號0000 00000000000 號）及其配用之行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張、扣案被告楊哲安所有之小米廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號）及其配用之行動電話門號 0000000000號SIM 卡1 張，各為渠等用以聯繫本件販賣第 二級、第三級毒品咖啡包事宜所用之物，業據被告郭紹偉 、楊哲安分別供承在卷，是各屬被告郭紹偉、楊哲安所有 供渠等犯
本件販賣第二級、第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為 人與否，各於被告郭紹偉、楊哲安所犯之罪所宣告之主刑 項下分別諭知沒收。又上開物品既經均扣案，即無所謂「 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依刑 法第38條第4 項之規定贅知「追徵其價額」之必要，末此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光到庭執行職務，檢察官何嘉仁提起公訴。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 蘇品蓁
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 扣案物名稱 │ 備註 │
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│ 1 │含第二級毒品3 ，4-亞甲基雙氧焦二│僅沒收驗餘毒│
│ │異丁基酮（3 ，4-亞甲基雙氧焦洛成│品咖啡包100 │
│ │酮、3 ，4-Methylenedioxy-pyroval│包（驗餘總淨│
│ │erone 、MDPV，以下稱MDPV）及第三│重共約986.43│
│ │級毒品硝甲西泮（硝甲氮平、Nimeta│公克）及其包│
│ │zepam ）之毒品咖啡包100 包（驗前│裝袋共100 個│
│ │總毛重1,110.67公克，包裝總重約 │。 │
│ │123 公克，驗前總淨重約987.67公克│ │
│ │；取樣1.24公克鑑定用罄，驗餘總淨│ │
│ │重約986.43公克）及其包裝袋共100 │ │
│ │個。 │ │
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附表二：
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│編號│ 犯罪工具 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │郭紹偉所有之OPPO廠牌行動電話1 支（序號00000000│
│ │0000000 號）及其配用之行動電話門號0000000000號│
│ │SIM 卡1 張 │
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附表三：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 犯罪工具 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │楊哲安所有之小米廠牌行動電話1 支（序號00000000│
│ │0000000 號）及其配用之行動電話門號0000000000號│
│ │SIM 卡1 張。 │
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