臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第446號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊世宇
選任辯護人 趙立偉律師
徐欣瑜律師
被 告 許家慶
選任辯護人 李瑀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度少連偵字第133 號、第208 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯附表四各編號「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四各編號「罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月。
甲○○犯附表五各編號「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表五各編號「罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月。
丙○○未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元及不詳廠牌之門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。
甲○○未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元及不詳廠牌之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之行動電話各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。 事 實
一、丙○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所持用之門號000000 0000號行動電話，作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額 等事宜之聯絡工具，而為下列行為：
㈠分別於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一 編號1 至3 所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命予林 志宇、吳佩玲、曾士晏，並收取如附表一編號1 至3 實際收 取金額欄所示之金額（各次販賣對象、時間、地點、價格、 數量等均詳如附表一編號1 至3 所載）。
㈡另以其所持上開門號與莊英隆所持門號0000000000號行動電 話聯繫，二人並約定如附表一編號4 所示之交易時、地後，
莊英隆於附表一編號4 所示之時間，前往如附表一編號4 所 示之地點與丙○○見面，惟二人見面後卻因莊英隆未攜帶足 額現金致未能完成毒品交易，丙○○該次販賣第三級毒品愷 他命因而未遂。
二、甲○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級管制 藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，亦屬藥 事法第20條第1 款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，未 經許可依法不得持有或轉讓、販賣與他人，竟為下列之行為 ：
㈠其與亦明知上情之程○志、林○宏分別共同基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由甲○○提供愷他命及附表 二編號1 至10及編號12至14所示之販毒公機，程○志、林○ 宏則負責交付愷他命與買家之分工方式，在附表二編號1 至 10及編號12至14所示之購毒者來電約定毒品交易事宜後，程 ○志、林○宏即分別持甲○○所交付之愷他命及販毒公機， 於如附表二編號1 至10及編號12至14所示時間，在如附表二 編號1 至10及編號12至14所示地點，以如附表二編號1 至10 及編號12至14所示之價格、數量，共同販賣第三級毒品愷他 命予邱柏源、李忠明、林財鼎、洪上祺、曾士晏、吳佩玲、 潘禹安、林志宇，且實際收取如附表二編號1 至10及編號12 至14所示之金額（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量 、毒品種類及實際交付毒品之人等均詳如附表二編號1 至10 及編號12至14所載）。
㈡甲○○又基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於106 年11月21日12許，以不詳門號與潘禹安聯繫及談妥由甲○○ 以新臺幣（下同）1,000 元之金額販賣不詳重量之愷他命1 包予潘禹安等關於第三級毒品愷他命交易之重要內容，且約 定在如附表二編號11所示之交易時、地為交易後，甲○○即 將第三級毒品愷他命藏放在信封袋內，並委由不知情之葉○ 豪將該信封袋送交與潘禹安。嗣葉○豪於如附表二編號11所 示之時間，前往如附表二編號11所示之地點與潘禹安見面， 並將該信封袋交與潘禹安及收取1,000 元而完成該次交易。 ㈢甲○○另基於轉讓偽藥之犯意，以所持門號0000000000號與 乙○○所持門號0000000000號行動電話聯繫後，分別於附表 三各編號所示之時間，在附表三各編號所示之地點，將如附 表三各編號所示之第三級毒品愷他命無償轉讓與乙○○施用 。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告丙○○部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查，檢察官、被告丙○○及辯護人對於本判決所引 用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本 院訴字卷一第110 頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證 據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證明力 非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其 餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解 釋，亦應有證據能力，附此敘明。
二、被告甲○○部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人邱柏源、李忠明、林財鼎、洪上祺、曾士晏、 吳佩玲、潘禹安、林志宇、乙○○、程○志、林○宏、葉○ 豪分別於警詢所為之陳述，係屬被告甲○○以外之人於審判 外之陳述，被告甲○○及辯護人既不同意作為證據（見本院 訴字卷一第130 頁），依上開規定，自無證據能力。 ㈡再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查，檢察官、被告甲○○及辯護人對於本判決其餘 所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（ 見本院訴字卷一第130 頁），本院審酌該具有傳聞證據性質 之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性，證 明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。 ㈢至其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反 面解釋，亦應有證據能力，附此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一所示之事實，業據被告丙○○分別於警詢、偵查中 與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見少連偵字第133 號 卷三第174 至175 頁，本院訴字卷一第108 至112 頁，卷二 第31頁），核與證人林志宇、莊英隆、吳佩玲、曾士晏分別
於警詢、偵訊時之證述情節大致相符（見少連偵字第208 號 卷一第46至47頁，卷二第165 至166 頁、第193 至196 頁、 第222 至224 頁、第265 至266 頁，偵字第133 號卷二第84 至85頁、第138 至139 頁、第241 頁背面至第242 頁，卷三 第26至27頁、第37頁、第43至47頁、第194 頁），復有通訊 監察譯文、本院通訊監察書與跟監照片、簡訊內容翻拍照片 、監視錄影畫面翻拍照片各1 份（見少連偵字第208 號卷一 第50至52頁、第86至101 頁、第251 至265 頁，卷二第132 至133 頁、第166 頁、第181 至183 頁、第188 至189 頁、 第205 至206 頁、第208 至219 頁、第238 至240 頁、第26 5 頁背面，少連偵字第133 號卷一第70至83頁，卷二第94至 95頁、第97至108 頁、第168 至169 頁、第184 至186 頁、 第261 至263 頁、第267 至271 頁，卷三第49至60頁、第17 8 至180 頁，卷四第23至44頁）在卷可稽，足認被告丙○○ 之任意性自白與事實相符，堪以採信。是事實欄一所示之事 實事證明確，被告丙○○上開犯行堪以認定，均應予依法論 科。
二、訊據被告甲○○固坦承證人程○志、林○宏有拿取其所有之 愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣及轉讓第三級毒品愷他 命之犯行，並辯稱：證人程○志、林○宏係趁我睡著時偷拿 我的愷他命，我不知道他們拿去做什麼，而我在知道他們拿 我的愷他命後，我也有向他們表示不可以再動我的東西，且 我也沒有轉讓愷他命與證人乙○○云云；辯護人則為其辯護 以：證人程○志、林○宏、葉○豪前後證述不一，且證人程 ○志、林○宏有關加入販毒集團之時間、途徑等證述內容亦 不一致，應係為求減刑而刻意攀咬被告之不實證述，再證人 乙○○之證述為片面之指述，均不足證明被告甲○○涉有公 訴意旨所指之犯行等語。經查：
㈠有關事實欄二、㈠、㈡所示附表二販賣第三級毒品愷他命之 部分：
⒈證人程○志、林○宏、葉○豪分別有於附表二各編號所示之 時間，在附表二各編號所示之地點，以附表二各編號所示之 金額，將附表二各編號所示之愷他命，出售予附表二各編號 所示之證人邱柏源、李忠明、林財鼎、洪上祺、曾士晏、吳 佩玲、潘禹安、林志宇之事實，業經證人程○志、林○宏、 葉○豪分別於偵查中與本院少年庭訊問及本院審理時證述明 確（見少連偵字第133 號卷三第222 至223 頁、第230 至23 4 頁、第236 至241 頁、第244 至247 頁、第249 至251 頁 、第254 至255 頁、第272 頁，卷四第9 至10頁、第13至14 頁，本院訴字卷一第251 至274 頁、第338 至346 頁），核
與證人邱柏源、李忠明、林財鼎、洪上祺、曾士晏、吳佩玲 、潘禹安、林志宇分別於偵訊中及本院少年庭訊問時之證述 內容（見少連偵字第133 號卷三第2 頁背面至第3 頁、第6 至9 頁、第19至20頁、第25至27頁、第36至37頁、第42至45 頁、第62至63頁、第71至73頁、第244 至247 頁、第249 至 251 頁、第254 至255 頁）大致相符，復有桃園市政府警察 局刑事警察大隊聲請通訊監察偵查報告、通聯紀錄、通聯調 閱查詢單、車輛詳細資料報表、通訊監察譯文、本院通訊監 察書電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表與跟監照片、通訊軟 體對話紀錄翻拍照片等（見他字第7655號卷第11至13頁、第 18至20頁、第23至26頁、第47、57頁、第63至84頁、第152 至154 頁，少連偵字第133 號卷一第46至67頁、第127 至14 9 頁，卷二第18至28頁、第37至42頁、第43至45頁、第51頁 、第68至76頁、第94至109 頁、第129 至132 頁、第155 至 161 頁、第184 至190 頁、第214 至217 頁、第231 至238 頁、第255 至258 頁，卷三第13至15頁、第22至23頁、第31 至32頁、第65至69頁、第75至78頁、第88至107 頁、第126 頁、第145 至148 頁、第152 至167 頁，卷四第23至44頁， 少連偵字第208 號卷一第66至85頁、第140 至142 頁、第14 7 至150 頁、第152 至174 頁、第217 頁、第221 至224 頁 、第226 至250 頁、第266 至268 頁、第296 至299 頁、第 303 至307 頁，卷二第1 至11頁、第28至40頁、第59至62頁 、第80至86頁、第97頁、第101 至109 頁、第122 頁、第12 6 至131 頁、第151 至156 頁、第181 至189 頁、第205 至 207 頁、第230 頁、第252 至259 頁、第274 至275 頁、第 281 至285 頁、第297 頁）在卷可稽，是此部分之事實，應 先堪予認定。至辯護人雖辯以：證人葉○豪對附表二編號11 所示之交易前後證述不一，是該次交易內容顯有疑問等語（ 見本院訴字卷一第141 至143 頁、第345 頁，卷二第49至50 頁）。然查，證人葉○豪雖於警詢時證稱：我在附表二編號 11所示之時、地將東西交給證人潘禹安，證人潘禹安當場有 打開來看，結果毒品沒有包裝好倒在紙袋內，證人潘禹安有 問我要怎麼處理，我就打電話給被告甲○○，後來被告甲○ ○就說自己會去跟證人潘禹安解決，而證人潘禹安這次沒有 拿錢給我等語（見少連偵字第208 號卷二第18頁），惟其嗣 後於偵訊時具結證稱：當天被告甲○○委託我將一個信封交 給證人潘禹安，後來我在南亞技術學院那邊有將信封交給證 人潘禹安，證人潘禹安拿到後有打開來看，發現有些白白的 東西灑出來，證人潘禹安就質問我該如何處理，我才會打電 話詢問被告甲○○，而當天證人潘禹安有把1,000 元給我，
我回去後也有交給被告甲○○，並要被告甲○○自己去處理 證人潘禹安的事情等語（見少連偵字第133 號卷二第222 至 223 頁），並於本院審理中證述：被告甲○○當時有請我幫 他把一個信封袋送給證人潘禹安，我到場與證人潘禹安碰面 後，證人潘禹安先把1,000 元給我才開啟信封，而當時證人 潘禹安有反應東西有少，所以我才會打電話給被告甲○○反 應這件事，後來我有把1,000 元交給被告甲○○，並要被告 甲○○自己去處理證人潘禹安的問題等語（見本院訴字卷一 第339 至346 頁），且其上開於偵訊及本院審理時之證述核 與證人潘禹安於偵查中證述：當天是證人葉○豪來交易的， 我們是一手交錢一手交貨，但我當天就有反應這次愷他命之 品質很差等語（見少連偵字第133 號卷三第71頁背面至第72 頁）大致相同；復觀諸被告甲○○與證人葉○豪之通訊監察 譯文中亦提及：「他說東西……，他說我給他的時候倒出來 的，他說差很多」等語（見少連偵字第133 號卷二第223 頁 背面），顯見證人葉○豪、潘禹安確有於附表二編號11所示 之時、地為第三級毒品愷他命之交易無誤；再參以證人潘禹 安為該次愷他命交易之購毒者，證人潘禹安對於該次交易是 否確有獲得愷他命及支付價金應係最為清楚，又證人潘禹安 所證述之內容亦僅係該次毒品交易之內容及過程，而與被告 甲○○並無直接相關，證人潘禹安實無虛構該次毒品交易之 內容及過程之理。由上可知，證人葉○豪、潘禹安確有於附 表二編號11所示之時間、地點完成該次第三級毒品愷他命之 交易，且證人葉○豪確有向證人潘禹安收得1,000 元無疑。 故辯護人上開所辯，洵非可採。
⒉證人程○志於偵訊時證稱：我從106 年11月開始跟被告甲○ ○一起賣愷他命，被告甲○○會先把愷他命交給我，由我負 責將毒品送給客人，大包的我一包可以抽200 元，小包的則 是100 元，我確定附表二編號1 至6 及編號8 所示之交易都 是我去完成的等語（見少連偵字第133 號卷三第272 頁，卷 四第9 至10頁），復於本院少年庭訊問時亦證述：當初是被 告甲○○找我一起去賣愷他命，我於107 年1 、2 月離開之 後，是由證人林○宏來接手，被告甲○○會給我販毒公機跟 愷他命，我負責送愷他命給客人，大包的我一包可以抽200 元，小包的則是100 元，我每天會先將販毒所得扣掉我的報 酬後，再將其餘的款項及愷他命交回給被告甲○○等語（見 少連偵字第133 號卷三第236 至242 頁、第244 至247 頁、 第249 至251 頁、第254 至256 頁、第258 至260 頁），再 證人林○宏於偵查中證稱：被告甲○○當初有問我們要不要 賺錢，被告甲○○要我自己拿販毒公機與愷他命去交易，而
毒品係放在被告甲○○的住處內，我去拿的時候愷他命都已 經分裝好了，我負責白天的交易，而且我成功交易一次可以 抽百分之十等語（見少連偵字第133 號卷四第13至14頁）， 且於本院少年庭訊問時亦證稱：我是在106 年10、11月時加 入販毒集團的，我係負責白天送毒品給客人，而被告甲○○ 都會把販毒公機跟愷他命放在桌上給我去送，我每天會先把 我的報酬抽起來以後，再把販毒公機、賣毒品的錢跟剩下的 愷他命繳回至被告甲○○之住處等語（見少連偵字第133 號 卷三第230 至234 頁），證人程○志、林○宏上開證述內容 互核大致相符，且亦核與證人葉○豪上開於偵訊及本院審理 時證稱其交易之愷他命及販毒公機皆係由被告甲○○所提供 乙情相符；又門號0000000000號之行動電話為被告甲○○所 持用乙情，為被告甲○○於警詢、偵訊時所供認（見少連偵 字卷一第97頁，卷三第87頁），而觀諸被告甲○○與證人葉 ○豪間之通訊監察譯文內容：「被告：怎樣？證人葉○豪： 那個宏友，不是有去宏友嗎？被告：知道阿。證人葉○豪： 他說東西……，他說我給他的時候倒出來的，他說差很多。 被告：嗯。證人葉○豪：對阿，我想說叫你再幫我弄一個， 我等一下過去拿，我先去買東西然後在過去。被告：掰掰」 乙情，有通訊監察譯文（見少連偵字第133 號卷二第223 頁 背面）在卷可參，足見被告甲○○事前對於證人葉○豪拿其 愷他命為附表二編號11所示之交易早已知悉。另參酌證人林 財鼎於偵訊時亦具結證述：證人程○志係販毒集團內之人， 我向販毒集團購買愷他命時，都是證人程○志送來的，但有 一次是被告甲○○跟證人程○志一起送愷他命來給我等語（ 見少連偵字第133 號卷三第6 至9 頁），證人吳佩玲於偵訊 時亦證稱：被告甲○○有派別人送愷他命來給我過，而且有 次被告甲○○打電話來問我是不是沒有給付毒品交易之1,00 0 元價金時，我說沒有，我還叫他去問送愷他命來的那個人 等語（見少連偵字第133 號卷三第44至45頁），復有通訊監 察譯文（見少連偵字第133 號卷二第87頁）在卷可參，而其 等雖為附表二所示之購毒者而有虛指上游以求減刑之可能， 然其等分別於偵訊時業已供出證人程○志、林○宏販毒乙情 ，有證人林財鼎、吳佩玲之證述（見少連偵字第133 號卷三 第6 至9 頁、第42至45頁）在卷可參，是證人林財鼎、吳佩 玲已無攀咬被告甲○○以求減刑之動機，況其等所述亦核與 證人程○志、林○宏、葉○豪上開證述內容相符，益徵被告 甲○○確有提供愷他命與證人程○志、林○宏、葉○豪為附 表二各編號所示之毒品交易無疑。
⒊至辯護人雖另辯以：證人程○志、林○宏關於其等加入販毒
集團之時間、過程等供述不一，其等證述並非可採等語（見 本院訴字卷一第138 至143 頁，卷二第45至50頁）。然查， 證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經 驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨， 非謂其中一有不符，即應全部不予採信；證人證述前後縱有 差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於 經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證 據，自屬合法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述， 每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後 未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院107 年度台上字第1745號判決 、107 年度台上字第1777號判決、107 年度台上字第2395號 判決、107 年度台上字第309 號判決意旨可資參照）。經查 ，證人程○志、林○宏雖就其等加入被告甲○○所屬販毒集 團之時間、過程等細節證述不一、矛盾，惟其等關於附表二 各編號所示交易之毒品來源、販毒公機等均供述明確且互核 相符，並與證人葉○豪、林財鼎、吳佩玲上開證述內容一致 ，復有通訊監察譯文（見少連偵字第133 號卷二第223 頁背 面、第87頁）存卷可參，業經本院認定如上，足見證人程○ 志、林○宏上開所述並非子虛，其等僅係就加入被告甲○○ 所屬販毒集團之時間、過程等細節記憶不清，致其等證述內 容並非一致，揆諸上開說明，自難僅此即認證人程○志、林 ○宏之證述全然不可信，故辯護人上開所辯，亦非可採。 ⒋被告甲○○雖以前詞置辯，且證人程○志、林○宏於本院審 理時均證述：我們都是趁被告甲○○在睡覺的時候，自己去 被告甲○○之住處內，在未經被告甲○○之同意下，拿取電 視桌上之愷他命及販毒公機後，自行前往交易，被告甲○○ 並沒有指使我們去為附表二所示毒品交易之犯行云云（見本 院訴字卷一第251 至274 頁）。惟查，被告甲○○於警詢時 供稱：我在106 年10月份時有向他人購買愷他命，交易成功 後，該人將手機及約20至30包之愷他命遺落在我車上，我當 時因為缺錢，所以就將愷他命及手機據為己有，並使用該手 機開始販賣愷他命云云（見少連偵字卷一第95頁），然觀諸 本案附表二所示證人程○志、林○宏、葉○豪所為之愷他命 交易次數共14次，且期間自106 年11月間起至107 年2 月底 止，證人程○志、林○宏、葉○豪拿取被告甲○○之愷他命 之期間非短，且拿取之數量亦占被告甲○○上開所稱拾得之
愷他命數量幾近1 半，若被告甲○○確未允許證人程○志、 林○宏、葉○豪拿取其所有之愷他命及販毒公機前去交易者 ，何以證人程○志、林○宏、葉○豪得以在如此長之期間內 ，拿取數量如此龐大之愷他命？是被告甲○○上開所辯，顯 與一般事理常情相違。又參以證人程○志於本院審理時除為 上開之證述外，證人林○宏另證稱：我從106 年12月開始賣 愷他命，我會跟被告甲○○說我有拿他的愷他命跟手機去交 易，被告甲○○一開始很無奈並說我亂拿他的東西，但之後 我再拿去交易，被告甲○○就不管我，而我在將我的報酬抽 走後，會把剩下交易來的價金放回被告甲○○居處的桌上， 被告甲○○也沒有把這些錢退給我云云（見本院訴字卷一第 254 至262 頁），此亦顯與被告甲○○上開所辯之詞相悖； 再參酌證人程○志於本院時審理亦證稱：我去被告甲○○之 住處時，發現電視機下有一支手機跟愷他命，所以我就趁被 告甲○○睡覺的時候拿手機跟愷他命出去賺錢，但我會把交 易所得的款項扣掉我的報酬後，將剩下的錢放在電視機下面 ，我這樣去交易大概有10次，每次我去被告甲○○的住處這 樣做的時候，都有會有愷他命放在那邊讓我可以這樣拿出去 交易云云（見本院訴字卷一第263 至274 頁），若非被告甲 ○○允許證人程○志拿取其毒品及手機去為交易，豈有證人 程○志每次到被告甲○○之住處時，都有愷他命及手機可供 其交易使用？甚至在證人程○志扣除其報酬後，將其交易所 得之款項放回被告甲○○之住處時，被告甲○○仍渾然未覺 其所有之愷他命數量減少，但金錢增加之怪異之情？益徵被 告甲○○確有提供愷他命及販毒公機與證人程○志、林○宏 ，並由證人程○志、林○宏負責交付愷他命與買家甚明。是 證人程○志、林○宏上開改稱之內容除與其等前開於偵訊及 本院少年庭訊問時所述不符外，更與被告甲○○之供述內容 亦不相同或與常情相悖，應堪認證人程○志、林○宏於本院 審理時改稱之證詞或係因有所顧慮而迴護被告甲○○，本院 自難據此為有利被告甲○○之認定。
㈡有關事實欄二、㈢所示附表三轉讓第三級毒品愷他命之部分 ：
⒈證人乙○○於偵查中具結證稱：我在附表三編號1 、2 所示 之時、地，有打電話向被告甲○○買愷他命，通訊監察譯文 中的「2 個」，指的就是2 公克的愷他命，我是到被告甲○ ○之住處去拿愷他命，我到的時候，被告甲○○都會把鑰匙 丟下來給我讓我自行上樓，但這兩次交易我都沒把錢給被告 甲○○，可是被告甲○○還是都有把愷他命拿給我，我之後 也沒有把愷他命的錢拿給被告甲○○等語（見少連偵字第13
3 號卷三第216 至217 頁），復於本院審理中證述：我在附 表三編號1 、2 所示之時間、地點，有去找被告甲○○拿愷 他命，但我2 次都沒有給錢，被告甲○○也沒有向我追討， 應該算是被告甲○○請我吃的等語（見本院訴字卷一第275 至278 頁），衡諸證人乙○○上開證述，俱屬大致相符，且 於偵查中及本院審理時亦均以證人身分具結作證（見少連偵 字第133 號卷三第218 頁，本院訴字卷一第281 頁），應無 甘冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節誣陷被告甲 ○○之理；又愷他命係第三級毒品，無論販賣或轉讓，均屬 違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品 交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以 「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語 或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而觀諸被告甲○○與 證人乙○○於107 年1 月2 日14時48分之通訊監察譯文「B （行動電話0000000000號）：喂，家慶嗎？A （行動電話00 00000000號）：嘿。B ：你在哪？A ：一樣阿，我家。B ： 我問你喔，你那邊可以欠2 個嗎？明天回。A ：隨便阿。B ：就先欠2 個，然後明天回，我再跟你欠喔，我都準時回阿 ，不用擔心，我明天領薪水了。A ：好啦。」等語（見少連 偵字第133 號卷三第122 頁背面至第123 頁），是被告甲○ ○與證人乙○○聯絡附表三所示之毒品交易時，雖均未明示 為毒品交易，而係以含混語意為之，然苟非雙方相約見面確 係在進行不法之毒品交易，豈有避諱在通訊聯絡時暢談見面 目的之理，唯因雙方已具有特殊默契，同時為逃避偵查機關 之查緝，商談毒品交易細節多以暗語為之，且雙方均刻意避 免於通話中直接提及毒品交易細節，僅需直接約見面，即足 以進行毒品交易，且一經約定見面後，即能以雙方事前已生 一定默契、慣性或先前交易之種類、數量、價格完成毒品交 易，且參酌被告甲○○於警詢時所自承與不詳人士交易愷他 命之通訊監察譯文中，亦僅有提及個數等情，有該次交易之 通訊監察譯文存卷可參（見少連偵字第133 號卷一第89頁） ，益徵被告甲○○確有刻意避免於通話中直接提及交易細節 之情。準此，證人乙○○於偵訊及本院審理時所為證言應足 憑信，復有通訊譯文內容可佐，可認被告甲○○確有於附表 三各編號所示之時間、地點，分別轉讓第三級毒品愷他命1 包與證人乙○○之犯行無疑。
⒉至被告甲○○雖以前詞置辯。然查，附表三各編號所示轉讓 愷他命與證人乙○○之犯行，業經證人乙○○證述明確，復 有通訊監察譯文在卷可參，而門號0000000000號行動電話於 附表三各編號所示之時間為被告甲○○所通話使用，亦為被
告甲○○於警詢時所不否認（見少連偵字第208 號卷一第12 9 頁背面至第130 頁），再觀諸被告甲○○對於員警詢問該 等通話內容所指為何時，其亦僅是答稱我忘記了等語，而非 嚴詞否認有附表三編號1 、2 所示之轉讓愷他命與證人乙○ ○之行為，此有被告甲○○該次警詢筆錄在卷可參（見少連 偵字第208 號卷一第129 頁背面至第130 頁），足見被告甲 ○○之情虛，其上開所辯顯屬卸責之詞，委無足採。 ㈢綜上所述，被告甲○○前開所辯顯屬臨訟飾卸之詞，不足採 信。本案事證明確，被告甲○○上開犯行洵堪認定，均應依 法論科。
參、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開罪名之構成要件，屬法條競合之情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」 等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而104 年12 月2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑 為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」 ，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定 本刑「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金 」為重，是除轉讓之第三級毒品達一定數量（依毒品危害防 制條例第8 條第6 項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第3 款規定，轉讓第三級毒品達淨重20 公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷 胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各 該分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規 定處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106 年度台上 字第1247號、第1331號判決意旨參考）。經查，本案既查無 證據可認被告甲○○於附表三各編號所示之時、地，轉讓與 證人乙○○之偽藥數量各已逾上開應予加重其刑之數量標準 ，是依罪疑唯輕原則，應為被告甲○○有利之認定，而認被 告甲○○上開轉讓之愷他命，均未達該加重處刑標準，揆諸 前揭說明，其上開轉讓行為，自皆應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡核被告丙○○如就附表一編號1 、2 、3 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪（共3 罪）；就附表一編號4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪（共1 罪）。被告
甲○○就附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共14罪）；就附表三所為，均係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（共2 罪）。又被告甲○ ○就附表二編號1 至10及編號12至14所示販賣第三級毒品之 行為間，與證人程○志、林○宏分別具有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。再被告甲○○就附表二編號11所示之犯 行部分，乃係用不知情之證人葉○豪完成該次交易，為間接 正犯。另被告丙○○所犯上開販賣第三級毒品既遂罪（共3 罪）、販賣第三級毒品未遂罪（共1 罪），及被告甲○○所 犯販賣第三級毒品罪（共14罪）、轉讓偽藥罪（共2 罪）間 ，犯意各別、行為互異，皆應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈本件被告丙○○就附表一編號4 部分，客觀上雖已著手於販 賣行為之實行，惟因證人莊英隆未攜帶足額現金致就毒品交 易未達成乙情，業經本院認定如上，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項之規定就該次犯行減輕其刑。
⒉又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒 品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。經查，被告丙○ ○於偵查及審判中就附表一所示販賣愷他命既遂、未遂之犯 行均自白不諱（見少連偵字第133 號卷三第174 至175 頁， 本院訴字卷一第108 至112 頁，卷二第31頁），應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。又被告丙○ ○就附表一編號4 所示犯行有如上所述之減輕事由，爰依法 遞減其刑。
⒊另起訴書雖載被告甲○○就附表二所示之犯行，均應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其 刑等語。然查，被告甲○○否認於附表二所示之時間知悉證 人程○志、林○宏、葉○豪尚未滿18歲一事（見本院訴字卷 二第34頁），而證人林○宏於本院審理時亦證稱：我行為當 時是17歲念高三夜校，我會穿高三的制服去被告甲○○的住 處，我感覺被告甲○○應該知道我的年紀，但是我們一起出 外的時候沒有因為我的年紀而被攔查之經驗等語（見本院訴 字卷一第255 至258 頁），證人程○志於本院審理時亦證述 ：我當時高中夜校，被告甲○○知道我係騎機車去上課，我 自己認為被告甲○○應該知道我的年紀，但在本案案發前， 我們一起出去的時候，沒有因為我的年紀被攔查過的經驗等 語（見本院訴字卷一第268 至269 頁），另證人葉○豪於本 院審理時亦證稱：被告甲○○知道我騎機車上課，我當時是
念高中夜校，被告甲○○只知道我讀高中夜校等語（見本院 訴字卷一第342 至343 頁），是證人程○志、林○宏、葉○ 豪於本案案發時雖均為少年，然其等均未明確告知被告甲○ ○其等之實際年紀，甚至證人程○志、葉○豪平常亦係以機 車代步上下課，再觀諸卷內亦無相關證據可認被告甲○○於 案發時明知或可得而知證人程○志、林○宏、葉○豪為少年 並與之共犯或利用乙情，是依罪疑唯輕原則，故本件就被告 甲○○所涉附表二部分，均不依兒童及少年福利及權益保障 法第112 條第1 項前段成年人與少年共同實施或利用少年實 施犯罪之規定加重被告甲○○之刑。
㈣至辯護人雖為被告丙○○辯以：被告丙○○於警、偵訊及審 理時均坦認犯行，且案發時年僅22歲，亦無前科紀錄，再被 告丙○○犯罪時間、販賣之數量及所獲之利潤低微，且被告 丙○○現有正當工作，顯已悔改自省，請依刑法第59條規定 減輕其刑等語（見本院訴字卷二第37至43頁）。惟按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被