臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度易字第1093號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴枝旺
選任辯護人 陳楷天律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
賴枝旺犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴枝旺於民國82年間，擅自在桃園縣復興鄉（現已改制為桃 園市復興區，以下以新制稱之）西布喬溪及比鄰之無名野溪 設置攔河堰，抬高水引進約200 公尺長之渠道，並另設置5 吋長約100 公尺之塑膠管2 支，引水至其所經營位在桃園市 ○○區○○○段00○0 地號之養殖池後，並未依水利法取得 水權，經濟部水利署北區水資源局（下稱北區水資源局）遂 自99年起陸續開單取締並向臺灣桃園地方檢察署告發，最近 一次因竊水案件，經本院以106 年度桃簡字第742 號判決判 處有期徒刑2 月並於106 年10月11日確定。惟賴枝旺猶未拆 除上述非法引水設施，於上述判決確定後，仍為自己不法所 有，基於竊盜犯意，每日以相同手法接續竊取水源。二、經北區水資源局函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述（含書面陳述），被告賴枝旺及辯護人於本院審理程序中 均已同意上開證據具有證據能力（易卷第31頁），而被告、 辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異 議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，無違法、不當或 顯不可信，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 ，認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除情事，復經本院依刑事訴訟 法第164 條、第165 條踐行物證、書證調查程序，況檢察官 、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均 具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告固坦承有前揭犯罪事實所示未依法向主管機關申請水權 登記而引水使用情形，惟矢口否認有何竊盜犯行，被告及辯 護人辯稱：㈠被告從82年間設置取水設施而經北區水資源局 於99年查獲，迄至106 年3 月17日及107 年11月23日稽查時 ，均未再行新設設施或擴大規模，相關行為業經檢察署起訴 並經法院判決，被告主觀上無另行起意犯罪之意思，在客觀 上亦無再行添設取水設備之行為，本案應有一事不再理或逾 越追訴權時效；㈡被告設置取水設施，引流進入養殖池後， 即依據地勢自然順流至下方處再行放流進原河道下流處，並 未意圖為自己或第三人不法所有而盜取河川水，對於河川水 流之所有權並無任何不法侵害可言，亦無不法所有意圖，僅 為一時之用，為「使用竊盜」；㈢若人民使用2 吋管接取自 然流水，不需要申請水權，亦無庸受行政上課罰及刑法訴追 ，本案與此種未經主管機關許可接取河川流水之行為本質上 實屬同一，而被告並未將河川流水據為己有，僅係使其流經 養殖池後即又流回原河川內，自不宜以刑事處罰非難；㈣被 告取用溪水乙事應優先適用水利法第93條之規定，而非適用 刑法第320 條竊盜罪論處，被告本案並不構成水利法第93條 第1 項刑事責任等語等語（他卷第34-36 頁，審易卷第49-5 2 頁，易卷第49-50 頁、第57-63 頁）。二、經查，被告自82年間起，未依法向主管機關取得水權，即在 前開事實欄所示地點以所示方式引水至其所有之養殖池內， 經本院於106 年8 月25日判決有期徒刑2 月並於同年10月11 日確定後，仍以前開方法引水至其所有養殖池內乙節，除經 被告承認外（易卷第31頁），並有北區水資源局108 年3 月 25日水北經字第10807013120 號函及所附資料1 份、107 年 12月25日水北經字第10707064970 號函暨查勘紀錄1 份及查 勘照片6 張在卷可稽（他卷第1-24頁），應堪為認定。三、至於被告及辯護人辯稱自82年間設置取水設施而經北區水資 源局於99年查獲，迄至106 年3 月17日及107 年11月23日稽 查時，未再行新設設施或擴大規模，相關行為業經檢察署起 訴並經法院判決，被告主觀上無另行起意犯罪之意思，在客
觀上亦無再行添設取水設備之行為，本案應有一事不再理或 逾越追訴權時效之情形等語。惟查：
㈠本案被告以相同手法引水，分別於103 年1 月20日經臺灣桃 園地方檢察署檢察官以102 年度偵字第17413 號緩起訴處分 確定、105 年5 月9 日本院以104 年度桃簡字第1447號刑事 判決確定、106 年10月11日本院以106 年度桃簡字第742 號 刑事判決確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開裁 判書網路查詢資料在卷可稽（他卷第48-51 頁）。本案起訴 之犯罪事實，係被告仍以相同手法，自本院106 年度桃簡字 第742 號刑事判決確定後所為之竊盜犯行，此觀諸起訴書之 記載即明，是本案與前開處分書、裁判書所示竊盜犯行之時 間已有所不同，並非同一案件，無所謂一事不再理之問題。 ㈡又本案起訴所涉之犯罪事實，既係自本院106 年度桃簡字第 742 號刑事判決確定後所為之竊盜犯行，亦無所謂逾越追訴 權時效之情況。
㈢從而，被告及辯護人此部分之抗辯，本院認為並無理由，合 先說明。
四、另被告及辯護人否認本案竊盜犯行，並答辯如上，惟查： ㈠按水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權 而受影響；水利法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水， 取得使用或收益之權；水權之取得、設定、移轉、變更或消 滅，非依本法登記不生效力；下列引取地面水或抽汲地下水 之用水行為，免為水權登記：一、家用及牲畜飲料；二、原 住民依原住民族基本法第19條第1 項第4 款規定利用水資源 ；三、溫泉水源，家用每戶每日取用水量在2 立方公尺以下 ；四、用人力、獸力或其他簡易方法引水。水利法第2 條、 第15條、第27條第1 項、第42條第1 項分別定有明文。是足 見水源資源因屬公共天然資源，本於管理、使用之高度公益 需求，已立法明文屬於國家所有，個人除符合水利法第42條 第1 項所明示之例外規定，可無庸先經主管機關審核同意為 水權登記而得逕為用水外，均應先取得水權登記後方得用水 。經查，被告本案未依法向主管機關取得水權，即前開事實 欄所示地點以所示方式引水至其所有養殖池內乙節，業經說 明如上，而被告引水目的，在引水以提供其所養殖之魚類氧 氣乙情，則經被告於本院審理中陳述甚明（易卷第31頁）， 亦與北區水資源局107 年12月25日水北經字第10707064970 號函暨查勘紀錄1 份及查勘照片6 張互核相符（他卷第19-2 4 頁），故被告就引用之水源係為使用之所有權能行為，被 告之引水行為當已破壞國家對於水源資源之完整持有、支配 ，客觀上已該當竊盜犯行。又被告前已多次因未取得水權登
記而引水至其養殖池乙事，迭經國家追訴而受前揭緩起訴處 分及有罪判決確定，亦已說明如上，被告自當已明知其引水 行為係屬刑事不法侵害，主觀上亦具備竊盜犯意及不法所有 意圖。是以，被告本案行為已該當竊盜犯行。
㈡被告及辯護人固辯稱：設置取水設施，引流進入養殖池後， 即依據地勢自然順流至下方處再行放流進原河道下流處，並 未意圖為自己或第三人不法所有而盜取河川水，對於河川水 流之所有權並無任何不法之侵害可言，亦無不法所有意圖， 僅為一時之用，為「使用竊盜」等語。惟觀諸被告引水使用 之目的，係在引水以提供其所養殖之魚類氧氣，手段則係以 設置攔河堰，抬高水引進約200 公尺長之渠道，並另設置5 吋長約100 公尺之塑膠管2 支，引水至其所有養殖池乙節， 亦已說明如上，自其引水之目的、手段觀之，乃係長期性將 河川水引用自其養殖池，並將養殖池使用過之河川水再排回 河川，此與所謂「使用竊盜」是一時使用、使用後原則不影 響使用物之品質等特徵，顯然有別。從而，被告及辯護人此 部分之抗辯，本院認為不可採。
㈢被告及辯護人復辯稱：又若人民使用2 吋管接取自然流水， 並不需要申請水權，亦無庸受行政上之課罰及刑法訴追，本 案與此種未經主管機關許可接取河川流水之行為本質上實屬 同一，而被告並未將河川流水據為己有，僅係使其流經養殖 池後即又流回原河川內，自不宜以刑事處罰非難等語。惟查 ，就水利法第42條第1 項第4 款「或其他簡易方法引水」之 情形，經證人即北區水資源局經管課負責水權審查之業務人 員陳鶴修到庭證述以：民眾一般引水方式是2 吋管以下，以 自然方式引流，就可以不用申請水權；只能一支2 吋管，多 支以上不行；一支2 吋管以下之引水，不會移送刑事告發， 免為水權的話，這是合法的，因為取水量不多，一支2 吋管 自然方式引流，就是不用申請水權可以合法使用等語明確（ 易卷第34-35 頁），再觀諸被告本案引水之手段為「設置攔 河堰」、「抬高水引進約200 公尺長之渠道」、「設置5 吋 長約100 公尺之塑膠管2 支」等情，均顯與證人前開證述免 為水權之簡易方法引水情況大為不同。而國家立法政策上既 已選擇以個人取水量之多寡，劃分國家是否預先同意個人取 水使用之不同，就國家未預先同意取水使用之個人，即應依 法申請水權後方得使用水資源（類同於取得所有權人之同意 後方得使用），就既不符合預先同意條件又不嗣後取得水權 ，卻又逕行使用水資源之個人，予以行政上之課罰及刑法訴 追，應無不當。就此，被告及辯護人此部分之抗辯，本院認 為不可採。
㈣又被告及辯護人辯稱：取用溪水乙事應優先適用水利法第93 條之規定，而非適用刑法第320 條竊盜罪論處，被告本案並 不構成水利法第93條第1 項刑事責任等語。按違反水利法或 主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、 用水或排水，因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科4 千元以上2 萬元以下罰金，水利法第93條 第1 項後段固定有明文。而觀諸前開水利法第93條第1 項後 段構成要件，並未見其排除刑法第320 條竊盜罪適用情形， 何況本案檢察官既未就水利法第93條第1 項後段起訴，難認 於此情況下，尚須排除刑法第320 條竊盜罪之適用，是本院 亦難認被告及辯護人此部分之抗辯為有理由。
五、綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯並無可採，其犯行 堪以認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條業於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前刑法第 320 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊 取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金」，而修正後刑法第320 條第1 項則規定「 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為 竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」， 修正後該規定罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法之 結果，新法並未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，應適用被告行為時法即修正前刑法第320 條第1 項之規定 論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項普通竊盜罪。 被告本案竊盜犯行，乃係基於單一之犯意，於同地實行，且 手法及侵害之法益俱相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應 論以單純一罪。
㈢被告前因竊盜案件，經本院以106 年度桃簡字第742 號判決 判處有期徒刑2 月確定，於106 年11月20日易科罰金執行完 畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有 期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，自當屬累犯，且本院審酌被告前揭犯行之手法與本案相同 ，可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，審酌司法院大法官釋 字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1 項累犯規定加重其
刑，當無過苛之處，自應按累犯規定，加重其刑。 ㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不依法獲取所需，長期竊 取國有水源，法治意識薄弱，且前已因相同引水竊盜之手法 經國家追訴、處罰，仍為本案犯行，應予非難；惟審酌被告 於本院審理中就起訴之客觀事實全然坦承，態度尚可，辯護 人則為被告陳述以養魚是被告向來所會之一技之長，請求給 予較輕之刑罰等語（易卷第51頁），並考量其犯行所生危害 程度、動機、目的、手段、情節、智識程度等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。七、據上論斷，依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前 段，修正前刑法第320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、 第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官崔秉君、王鈺玟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第四庭 法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳亭妤
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。