臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第772號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐泰順
選任辯護人 曾艦寬律師（法律扶助）
被 告 徐士賢
上 一 被告
指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
被 告 陳于豪
上 一 被告
選任辯護人 鍾承駒律師（法律扶助）
被 告 李冠潁
上 一 被告
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第14627 號），本院判決如下：
主 文
徐泰順犯如附表一所示各罪，各處如附表一「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
徐士賢犯如附表二所示之罪，處如附表二「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
陳于豪犯如附表三所示各罪，各處如附表三「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。李冠潁犯如附表四所示之罪，處如附表四「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。
陳于豪其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、徐泰順、徐士賢、陳于豪、李冠潁均明知愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，不得非法販賣（第三級毒品純質淨重20 公克以上不得持有，無證據證明本案有愷他命純質淨重20公 克以上之情形），因覬覦販賣愷他命可獲取暴利，由徐泰順 於民國102 年4 月起至同年7 月間，邀同徐士賢、陳于豪、 徐博均、黃昱翔、鄧宏澤（原名鄧國祥）共組販毒集團，由 徐泰順負責向不知名之毒品上游購入大量愷他命加以分裝， 並提供集團所用手機與sim 卡專供販毒使用，由掌機之人接 聽購毒者致電購買愷他命後，聯絡派送愷他命之交通成員（ 俗稱小蜜蜂）使用之電話，使負責送貨之小蜜蜂將愷他命送 往與購毒之人約定處並收取價金，每包愷他命售價新臺幣（ 下同）300 元、500 元或1,000 元不等，而負責送貨之小蜜 蜂每成功售出1 包愷他命可自價金內抽取40元至150 元不等 （視售出之愷他命大包或小包及加入集團時間長短而異）作 為酬勞，並於當日結束營業後將剩餘的愷他命、販毒所得餘 款、接聽指示的電話帶回桃園縣中壢市（現改制為桃園市中 壢區，下均以舊制記載）金山一街18號4 樓徐泰順所租用的 房屋內，交回徐泰順或掌機者徐士賢，而由徐泰順扣除成本 費用後與掌機者對分所得利潤。嗣上開之人分別為下列之販 賣愷他命行為：
㈠徐泰順與黃昱翔（黃昱翔所涉附表一編號1 部分，另經法院 判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，由黃昱翔擔任掌機及小蜜蜂，持用附表一編號1 「掌機者 所用之行動電話門號」欄所示之門號聯絡邱紫緹，並由黃昱 翔於如該編號所示之時間、地點，以如該編號所示數量及金 額販賣愷他命予邱紫緹。
㈡徐泰順、某姓名年籍不詳之男子與鄧宏澤（鄧宏澤所涉附表 一編號2 部分，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，由該年籍不詳之男子擔任掌機， 持用附表一編號2 「掌機者所用之行動電話門號」欄所示之 門號聯絡邱紫緹，並指示鄧宏澤於如該編號所示時間、地點 ，以如該編號所示數量及金額販賣愷他命予邱紫緹。 ㈢徐士賢與徐泰順、陳于豪（徐泰順、陳于豪所涉附表二部分 ，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意聯絡，由徐士賢擔任掌機，持用附表二「掌機者所用 之行動電話門號」欄所示之門號聯絡「販賣對象」欄所示之 人，指示陳于豪於如該附表所示時間、地點，以如該附表所 示數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄所示之人。
㈣陳于豪與徐泰順、徐士賢（徐泰順、徐士賢所涉附表三部分 ，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意聯絡，由徐士賢擔任掌機，持用附表三「掌機者所用 之行動電話門號」欄所示之門號聯絡「販賣對象」欄所示之 人，並指示陳于豪於如附表三時間、地點，以如該附表所示 數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄所示之人。 ㈤李冠潁與徐泰順、黃昱翔、鄧宏澤（徐泰順、黃昱翔、鄧宏 澤所涉附表四部分，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，由黃昱翔擔任掌機，持用附 表四「掌機者所用之行動電話門號」欄所示之門號聯絡「販 賣對象」欄所示之人，再指示李冠潁將該附表所示愷他命交 予鄧宏澤，鄧宏澤再依黃昱翔指示於如該附表所示時間、地 點，以該附表所示數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄 所示之人。
二、案經本院告發及臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告徐泰順、 徐士賢、陳于豪、李冠潁及其等辯護人均未爭執證據能力， 且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（徐泰順部 分見訴772 卷二第73頁、第178 至208 頁；徐士賢部分見訴 772 卷一第45頁反面、訴772 卷二第30頁、第178 至208 頁 ；陳于豪部分見訴772 卷二第42頁、第235 至252 頁反面； 李冠潁部分見訴772 卷二第21頁反面、第178 至208 頁）， 本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得 或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠至㈣部分（即附表一至三）：
上開犯罪事實，迭據被告徐泰順、徐士賢、陳于豪坦承不諱 ，並有附表一至三所示之證人（含共同被告、販賣對象）等 證述可佐，復有該附表「證據資料及卷證出處」欄所載之證 據可參（上開證據出處均參照該附表「證據資料及卷證出處 」欄所載），足認被告徐泰順、徐士賢、陳于豪上開任意性 之自白均與事實相符，核屬可信。
㈡犯罪事實一㈤部分（即附表四）：
此部分犯罪事實，訊據被告李冠潁固坦承交付愷他命予購毒 者乙情，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我不知
道裡面是愷他命云云；辯護人則為被告李冠潁辯護略以：李 冠潁表示不知交付東西是愷他命，且係受其兄長託付交付， 依一般人情世故，拒絕可能性甚低，對於期待可能性尚低， 即便罪無可免，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴77 2 卷二第208 頁、第209 頁）。經查：
⒈共同被告黃昱翔以附表四所示之門號，與不詳購毒者聯絡以 500 元交易愷他命1 包，指示被告李冠潁將上開愷他命1 包 交予共同被告鄧宏澤，聯絡共同被告鄧宏澤於附表四所示之 時間及地點，以500 元販售愷他命1 包予上開購毒者等節， 業據被告李冠潁供承在卷，並有附表四所示之證人即共同被 告徐泰順、黃昱翔、鄧宏澤及通訊監察譯文、本院勘驗筆錄 等在卷可考（上開證據出處參附表四「證據資料及卷證出處 」欄所載），此部分客觀事實，應堪認定。至檢察官起訴意 旨認被告李冠潁本次犯行係擔任掌機者，惟經本院勘驗該次 通訊監察光碟，被告李冠潁並未以該門號接聽電話（見上開 本院勘驗筆錄），此部分容有誤會，先行敘明。 ⒉至被告李冠潁辯稱不知交付予鄧宏澤的物品係愷他命云云。 查：
⑴證人即共同被告鄧宏澤於偵查中證稱：我與黃昱翔的分工模 式是由客人先打電話給黃昱翔或其弟弟李冠潁，跟黃昱翔或 李冠潁說要買愷他命，並且約好地點，黃昱翔或李冠潁再打 電話給我，跟我說客人指定的地點在何處，我就帶著愷他命 去交易，再向客人收錢，李冠潁有看到我們在做什麼事，他 知道我們在賣愷他命，102 年8 月16日晚間6 時34分譯文（ 提示0000000000上開時間譯文）是李冠潁叫我送，地點在中 壢市星光大道附近麥當勞，客人向我買1,000 元毒品，102 年8 月16日晚間6 時37分至6 時59分止譯文（提示00000000 00上開時間譯文）是李冠潁跟我聯絡，地點在中壢往內壢方 向家樂福的對面，這次也是買1,000 元毒品，102 年8 月17 日晚間8 時41分至9 時25分譯文（提示0000000000上開時間 譯文）是我與黃昱翔的對話，我跟黃昱翔說愷他命沒有了， 他叫我去找他弟弟李冠潁拿愷他命，我拿到愷他命後，他就 指示我到南亞技術學院後門的超商交易，我每天送完愷他命 後，會將販毒所得交給黃昱翔，並在當場計算所得等語（見 偵18277 卷第29至31頁、第34頁、偵14627 卷第39頁），是 證人鄧宏澤對於其與共同被告黃昱翔、被告李冠潁間販賣毒 品之分工模式證述綦詳，核與證人即共同被告黃昱翔於本院 審理時證稱：當時我弟弟即李冠潁知道我有施用愷他命，我 在忙時，我有請他幫我打一通（指102 年8 月16日晚間6 時 37分譯文）電話給我的朋友（指鄧宏澤），叫他去那裡，10
2 年8 月17日這次（指本案）是因為鄧宏澤身上沒有愷他命 ，我跟李冠潁講去房間抽屜拿袋子，然後拿下樓，我的朋友 （指鄧宏澤）會去找他拿東西，我再叫鄧宏澤到南亞技術學 院後門超商販毒，他再將錢交給我等語大致相符（見訴772 卷二第135 頁反面至137 頁反面），並有上開提示之通訊監 察譯文在卷可參（見偵18781 卷第54頁反面至57頁），足見 證人鄧宏澤上開證述，顯非憑空虛構，實為其親身經歷所得 ，證詞內容具高度可信性。
⑵再者證人鄧宏澤於偵查作證時已成年且具相當之智識及社會 生活經驗，當知應於偵查時據實陳述，否則將受刑法偽證罪 之處罰，是證人鄧宏澤於偵查時，既係於檢察官告知具結義 務及偽證處罰後，仍願具結作證，並以刑事責任擔保其證言 之真實性，衡情當無甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節 以攀誣被告李冠潁之必要。又本案並無證據顯示證人鄧宏澤 之前揭證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，故證人鄧宏澤 之證述自可確信為真實，可作為本案認定被告李冠潁販賣愷 他命之證據，是證人鄧宏澤於偵查中證述李冠潁知悉其胞兄 黃昱翔與鄧宏澤間從事毒品之販賣，復依其胞兄黃昱翔指示 ，由被告李冠潁交付愷他命1 包予共同被告鄧宏澤至指定地 點販售愷他命1 包之證詞，應堪採信，足以認定被告李冠潁 主觀上係基於與其胞兄黃昱翔、共同被告鄧宏澤共同販賣愷 他命以營利之意圖，而依共同被告黃昱翔指示交付愷他命1 包予共同被告鄧宏澤販賣。是被告李冠潁前揭所辯，顯屬臨 訟卸責之詞，實難採信。
㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 並有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，
徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條 例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買 賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇 要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品 換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金 額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取 價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年 度台上字第356 號判決意旨參照）。經查，被告（證人）徐 泰順於另案審理時供（證）稱：陳于豪是徐士賢的下線，陳 于豪是用抽成的，大包抽80元，小包抽40元，扣除後賺到的 錢由我和徐士賢均分等語（見訴857 卷三第16頁反面至17頁 ）；共同被告鄧宏澤於另案準備程序時供稱：我分別賣1 包 500 元、1,000 元愷他命，可以抽50元及100 元等語（見訴 570 卷第26頁反面至27頁）；被告（證人）陳于豪於警詢及 偵查中供（證）稱：愷他命有分小袋及大袋，每賣小袋、大 袋愷他命各1 包，我可以抽成50元、80元等語（見偵14678 卷第12頁、第42頁）；共同被告（證人）黃昱翔於另案審理 時供（證）稱：賣出大包（1,000 元）愷他命可抽100 元， 賣出小包（500 元）愷他命可抽60元，若有我掌機指示鄧宏 澤賣出愷他命，每賣大包、小包愷他命，會給他們100 元、 60元等語（見訴857 卷一第102 頁反面、訴570 卷第32頁） ，佐以本院審酌被告徐泰順、徐士賢、陳于豪、李冠潁於案 發時均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關 嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告徐泰順等人共同與上 開交易對象均非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告徐泰順 等人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告徐泰 順、徐士賢、陳于豪、李冠潁於前揭時間、地點販賣愷他命 時，主觀上係基於販賣愷他命以營利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告徐泰順、徐士賢、陳于豪、 李冠潁所為上開犯行均堪認定，俱應依法論科。二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元 以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品
者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金 。」將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬 元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害 防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第 2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之規定。
㈡罪名：
核被告徐泰順如附表一所為（2 次）、被告徐士賢如附表二 所為（1 次）、被告陳于豪如附表三所為（8 次）、被告李 冠潁如附表四所為（1 次），均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈢共同正犯：
附表一編號1 所示犯行，被告徐泰順及黃昱翔間；附表一編 號2 所示犯行，被告徐泰順、姓名年籍不詳男子及鄧宏澤間 ；附表二所示犯行，被告徐士賢、徐泰順及陳于豪間；附表 三所示犯行，被告陳于豪、徐泰順及徐士賢間；附表四所示 犯行，被告李冠潁、徐泰順、鄧宏澤及黃昱翔間，均有犯意 聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣罪數關係：
被告徐泰順為附表一所示之販賣第三級毒品共2 次行為；被 告陳于豪為附表三所示之販賣第三級毒品共8 次行為，均屬 犯意各別，行為互殊，俱應分論併罰。
㈤刑之加重：
被告徐泰順於101 年間因持有愷他命之毒品危害防制條例案 件，經本院以101 年度審易字第2088號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱前案），並於102 年4 月22日易科罰金執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其受徒 刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，並參酌司法院大法官 釋字第775 號解釋文及理由書之意旨，審酌被告徐泰順所犯 前案與本案均係毒品危害防制條例案件，可見被告徐泰順未 能因前案犯罪經執行完畢後，產生警惕作用，不能自我控管 ，其刑罰反應力顯然薄弱，爰依前揭規定及說明，加重其刑 。
㈥刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要
部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3383號判 決意旨參照）。查被告徐泰順、徐士賢、陳于豪於偵查及審 理時，各就上開如附表所示之販賣第三級毒品犯罪事實均自 白不諱，已據認定如前（詳細出處參照該附表「證據資料及 卷證出處」欄所載），是就其等所犯上開販賣第三級毒品各 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最 高法院100 年度台非字第356 號判決意旨參照）。查被告陳 于豪於103 年2 月21日警詢中供稱上游為徐泰順（含年籍、 身分證、照片）及徐泰順之居所地為中壢市○○○街00號4 樓等語（見偵16044 卷第57頁）；於同日偵訊中供稱：徐泰 順是我的上游，門號0000000000是他給我的，中壢市○○○ 街00號4 樓是他的租屋處，我們必須待在那裏等語（見偵16 044 卷第71至73頁），足見被告陳于豪於103 年2 月21日已 供出毒品來源，並提供可供查證之地址等具體線索，顯較共 同被告黃昱翔於103 年7 月15日供出上游為徐泰順（查獲時 間為103 年7 月31日）之時間早，且共同被告黃昱翔此部分 亦經臺灣高等法院認有供出毒品來源因而查獲共犯，依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（見臺灣高等法院 104 年度上訴字第2093號判決），佐以檢察官亦認被告徐泰 順因徐博鈞及陳于豪之供述而查獲徐泰順共同販賣第三級毒 品愷他命，此有臺灣桃園地方檢察署103 年12月31日桃檢兆 蘭103 偵8242字第116721號函在卷可稽（見訴772 卷二第25 7 頁），足見被告陳于豪確已供出毒品來源，使偵查機關得 以查獲被告徐泰順涉嫌販賣第三級毒品，經核與毒品危害防 制條例第17條第1 項所定供出毒品來源因而破獲者得減輕其 刑之要件相符，其所犯上開各罪，均自應依前開規定予以減 輕其刑。
⒊再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋 字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛 ，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59
條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法 院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。販賣第三級毒品罪 之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金 」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科 7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告徐 泰順、徐士賢、李冠潁販賣愷他命之對象僅1 人，交付毒品 次數分別為2 次、1 次、1 次，以其等情節論，惡性尚非重 大不赦，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告徐泰順、徐 士賢、李冠潁本件所犯販賣第三級毒品罪之情狀尚有足堪憫 恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰依刑法第59條 規定，酌量減輕其刑，被告徐泰順應先加後減；被告徐士賢 、陳于豪均應予遞減。至被告陳于豪本次販賣愷他命之對象 為5 人，交付毒品次數8 次，犯罪情節尚非輕微，難認有何 足堪憫恕之處，且業已依毒品危害防制條例第17條第1 項、 第2 項規定減輕其刑在案，復無宣告處以上開減輕其刑後之 法定最低刑度，猶嫌過重之情形，從而，被告陳于豪所犯本 案犯行，無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。 ㈦量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐泰順、徐士賢、陳于 豪、李冠潁意圖營利販賣毒品之犯行（販賣次數及分工模式 見附表），除助長毒品流通外，甚者更令施用毒品者沉迷於 毒癮，無法自拔，戕害購毒者及吸毒者之身心，所為實屬不 該，是其等所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量被告 徐泰順、徐士賢、陳于豪犯罪後坦承犯行之犯後態度及被告 李冠潁犯後否認犯行之態度（見如上所述，此乃被告基於防 禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據， 但此與其餘相類似、已坦承全部犯行的案件相較，自無從在 量刑予以減輕，以符平等原則）；兼衡其等素行（詳臺灣高 等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所 生損害程度，及其等自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況 等一切情狀暨預防需求，分別量處如附表「宣告罪刑及沒收
」欄所示之刑，並就附表一、三分別定其應執行之刑，各如 主文所示，以資懲儆。至被告陳于豪請求宣告緩刑云云，然 因本案經定應執行有期徒刑貳年貳月，已不符合宣告緩刑之 要件，併此說明。
三、沒收：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，且均自105 年7 月1 日起施行。 又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案關於刑法沒收部 分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正 施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，並分述如下： ㈠販賣毒品所得部分（參照附表「宣告罪刑及沒收」欄所載） ：
⒈按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議 不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收， 追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯 罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判 決意旨參照）。查被告徐泰順、徐士賢、陳于豪等人販賣毒 品所得金額之分配，業經本院認定如前（見甲、貳、一、㈢ 及附表所示之【註】欄位之說明），雖均未扣案，仍應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或 一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉再按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性 之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係 ，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與 犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（ 含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰 後併予宣告；又被告徐泰順、陳于豪本案犯行固經宣告多數 沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第 40條之2 第1 項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑 ，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，爰 不再於主文為合併沒收、追徵之諭知。另無證據證明被告李 冠潁就附表四部分獲有犯罪所得，自無從宣告沒收。 ㈡供犯罪所用之物部分：
未扣案之被告徐泰順、徐士賢、陳于豪、李冠潁持以與各該 共同被告及證人聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜之相關門號 （見附表所示）行動電話，固係供被告等人犯販賣毒品犯行 所用之物，業經認定如前，然未據扣案，復無證據證明該行
動電話現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，又因科技日 新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交 易常情，而被告等人犯罪之時間在102 年間，距今時日已久 ，估算折舊以後，幾無價值，佐以被告等人已因本案犯行經 判處罪刑，是否沒收該行動電話，相較之下已不具有刑法上 之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收 、追徵。
乙、無罪部分（起訴書附表二編號1）
一、公訴意旨另以：被告陳于豪與共同被告徐泰順、徐士賢（徐 泰順、徐士賢另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，由共同被告徐士賢擔任掌機，持用 門號0000000000之行動電話門號聯絡購毒者白岳平（原名白 時青），再分別聯絡被告陳于豪及共同被告徐博均（徐博均 另經法院判決有罪確定），於102 年6 月21日下午5 時12分 後某時許，在桃園縣中壢市、平鎮市附近，以1,000 元價格 販賣愷他命1 包予白岳平。因認被告陳于豪此部分亦涉犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存 在時，即無從為有罪之認定。
三、本件檢察官起訴認被告陳于豪涉有上開罪嫌，無非係以：㈠ 被告陳于豪之供述；㈡證人即共同被告徐泰順、徐士賢之證 述；㈢行動電話0000000000、0000000000號通聯紀錄等，為 主要論據。
四、訊據被告陳于豪坦承持用門號0000000000號行動電話之事實 ，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有與 徐博均一起出去交易毒品等語，辯護人為其辯護略以：徐博 均在另案已承認由其交易毒品，且白岳平證稱無印象曾有2 人與其交易毒品之紀錄，此部分犯行為陳于豪無涉等語（見
訴772 卷二第252 頁反面至253 頁）。經查： ㈠共同被告徐泰順、徐士賢、徐博均共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，由共同被告徐士賢擔任掌機，持用門號 0000000000之行動電話門號聯絡購毒者白岳平（使用門號00 00000000號），再指示共同被告徐博均（使用門號00000000 00號）於102 年6 月21日下午5 時12分後某時許，在桃園縣 中壢市、平鎮市附近，以1,000 元價格販賣愷他命1 包予購 毒者白岳平等節，上開共同被告徐泰順、徐士賢、徐博均涉 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品罪 部分，其中共同被告徐泰順經臺灣高等法院以104 年度上訴 字第2093號判決有罪確定（見該判決附表三編號13）；共同 被告徐士賢經本院以103 年度訴字第570 號、第857 號判決 有罪確定（見該判決附表三編號13）；共同被告徐博均經本 院以103 年度訴字第262 號判決有罪確定（見該判決附表一 編號13），此部分事實，堪以認定。
㈡起訴意旨認被告陳于豪涉犯本次犯行，主係被告陳于豪所使 用之門號即0000000000號於本次販賣毒品期間，與掌機者使 用門號即0000000000號間有通聯紀錄，此有上開門號通聯紀 錄在卷可稽（見訴857 卷2 之1 第267 頁反面），惟本次毒 品交易期間擔任出面交易毒品者，尚有共同被告徐博均使用 門號即0000000000號與掌機者使用門號即0000000000號間有 通聯紀錄（見同上），且共同被告徐博均於另案審理時自白 在案，業經本院判決確定（見上開㈠說明）。佐以證人即共 同被告徐泰順於另案審理時證稱：我有交2 支門號之行動電 話分別給陳于豪及徐博均，他們2 人分別以上開門號接受指 示去指定地點交易愷他命，徐士賢是他們的上手，他們每天 從我這邊拿大包、小包愷他命出去時，我會先記錄下來，陳 于豪及徐博均晚上回到上開據點時，就會依他們2 人剩下多 少大包、小包愷他命來計算他們可以抽多少錢，大包愷他命 抽80元，小包愷他命抽40元，他們會先把自己可以抽到的錢 先扣除再交回給我等語（見訴857 卷三15頁反面至17頁）； 證人即共同被告徐博均於另案審理時證稱：我和陳于豪上班 時段都是上午10時至晚間10時，地點都是在同一據點，幾乎 上班、下班都會碰到陳于豪，徐泰順、徐士賢會打電話通知 送愷他命給購毒者，愷他命是徐泰順給的，下班時除非徐泰 順沒有要回去據點，我們是要將愷他命及販毒所得交回去等 語（見訴857 卷三第13至15頁），足見被告陳于豪、共同被 告徐博均係擔任毒品送貨之小蜜蜂，於上班時先向共同被告 徐泰順拿取已包裝完成之大、小包愷他命，再分別依共同被 告徐泰順、徐士賢之電話指示至指定地點送愷他命，下班後
再將剩餘之愷他命及扣取自行拿取每販賣大、小包愷他命抽 成80元、40元後之販賣毒品所得，一併交予共同被告徐泰順 ，是依上開分工模式，被告陳于豪、共同被告徐博均係分別 拿取愷他命、分別依電話指示送貨及分別計算抽成。值此， 起訴意旨認被告陳于豪與經法院判決有罪確定之徐博均共同 出面交易毒品，顯與上開毒品分工模式不符，尚難以被告陳 于豪所使用之門號即0000000000號與掌機者使用門號即0000 000000號間有通聯紀錄，即為不利被告陳于豪之認定。 ㈢又證人白岳平於本院審理時證稱：來跟我交易毒品的有開車 或騎車，對方會戴口罩，我沒有辦法清楚辨識他的五官，對 於在庭的陳于豪沒有印象等語（見訴772 卷二第157 頁反面 至158 頁）；另證人即共同被告徐博均經本院傳拘無著，此 有本院送達證書、臺灣南投地方檢察署109 年2 月21日投檢 增賢109 助20字第1099003411號函暨警員報告書等在卷可稽 （見訴772 卷二第152 頁、第230-1 至230-3 頁），其於另 案審理時證稱：陳于豪上班的時間與我重疊，我們在同一地 點分別經由老闆的指示送貨，如果時間重疊就無法確定是何 人送毒品等語（見上訴2842卷第127 至129 頁），是此次毒 品交易除通聯紀錄外，已再無其他得為認定被告陳于豪本次 犯行之證據，參以通聯紀錄僅係掌機者與被告陳于豪之通聯