臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度原易字第6號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳炬瑋
選任辯護人 曾俊龍律師（法扶律師）
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易
判決處刑（108 年度偵字第2095號），本院認不得以簡易判決處
刑（108 年度原簡字第50號），改依通常程序審理，並判決如下
：
主 文
陳炬瑋犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之財神爺小瑪莉電子遊戲機貳臺（含IC板貳片）、賭資新臺幣壹萬壹仟參佰元，均沒收。
事 實
一、陳炬瑋明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲 場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於在公眾得 出入之場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例之犯意， ，自民國108 年1 月5 日起，在承租之新竹市○○區○○○ 路000 號越南美食店後方倉庫內，擺放「財神爺小瑪莉」電 子遊戲機2 臺，與不特定之人對賭財物，而經營電子遊戲場 業。其賭法係由賭客每次投入新臺幣（下同）10元硬幣換取 分數押注，如押中可依賠率計算出之分數繼續押注，亦可藉 由退幣功能將押中之分數換成現金；如未押中，所投入之現 金悉歸陳炬瑋所有，以此不確定之或然率決定財物之輸贏， 而在公眾得出入之場所以上開方式與不特定賭客對賭，並藉 此經營電子遊戲場業並賭博財物。嗣於108 年1 月23日下午 6 時32分許，為警據報前往上址盤查，因而查獲上情，並扣 得前揭電子遊戲機具「財神爺小瑪莉」2 臺（含IC板2 片） 、該機台內賭資11,300元。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。 經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄 本案言詞辯論終結前，公訴人、被告、辯護人均未表示異議 ，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均 無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證 據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳炬瑋於警詢、偵查中及本院審理 時均坦承不諱（偵卷第5 至7 、46頁、原易卷第55頁），核 與證人阮氏蒸於警詢及偵查中之證述相符（偵卷第8 至12、 57至58頁），此外，復有新竹市警察局第三分局香山派出所 警員鍾文元於108 年1 月29日製作之職務報告1 份（偵卷第 4 頁）、證人阮氏蒸手繪之位置圖1 份（偵卷第13頁）、新 竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（ 偵卷第14至17頁）、現場及扣案物照片18張（偵卷第18至26 頁）、代保管單1 張（偵卷第28頁）、新竹市警察局第三分 局108 年7 月15日竹市警三分偵字第1080014294號函暨香山 派出所警員鍾文元於108 年7 月5 日製作之職務報告1 份（ 偵卷第52至53頁）附卷可稽，並有扣案之財神爺小瑪莉賭博 性電子機臺2 臺、IC板2 片、賭資11,300元可佐，足徵被告 前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。
㈡從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第266 條雖於108 年12月25日修正公布， 並於同年月27日施行，惟其條文僅將法定刑中之罰金，按修 正前應適用之刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定之倍數 ，予以調整換算明定其數額而已，故實質上並無修正，自無 刑法第2 條新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法，先予敘 明。
㈡核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入 之場所賭博財物罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規 定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪。又被告 自108 年1 月5 日起至同年月23日為警查獲時止，非法經營
電子遊戲場業，且於新竹市○○區○○○路000 號越南美食 店後方倉庫內擺放電子遊戲機臺與不特定賭客對賭，其本質 上具有反覆、延續實行之特徵，於概念上各應評價為包括一 罪之集合犯而分別僅論以一罪。另被告係以一行為而同時觸 犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、非法經營電子遊戲場業 罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 之電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪 處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無刑事之科刑紀錄， 素行尚可，然無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業 營業級別證，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子 遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙 於社會安寧之維護，又該電子遊戲機台具有射倖性質，亦助 長投機之風氣，所為誠屬不該，惟念其坦承犯行之犯後態度 ，且所擺放之電子遊戲機數量2 臺、經營之期間非長、查獲 之賭資非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之 程度，暨其自述高中肄業之教育程度，現從事農業，須扶養 2名未成年子女，家庭經濟狀況普通（原易卷第55、56頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
㈣末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而罹刑 章，且已坦承犯行，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後 ，日後當知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另衡酌 被告犯罪情節，為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治 觀念，並深切記取教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款規定 ，命被告應於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付2 萬元 ，以勵自新及收警惕之效。倘被告違反上開所定負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣 告。
三、沒收部分：
按「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬 於犯人與否，沒收之」，刑法第266 條第2 項定有明文。查 扣案之「財神爺小瑪莉」電子遊戲機2 臺（含IC板2 片）、 機臺內之賭資11,300元均係當場賭博之器具及在賭檯之財物 ，為被告於審理中陳述甚詳（原易卷第53頁），不問是否屬 於被告所有，均應依刑法第266 條第2 項宣告沒收。四、爰不另為無罪之諭知部分：
至公訴意旨另以：被告陳炬瑋於上述事實欄所載之時間、地 點擺設電子遊戲機2 臺，與不特定之人對賭財物之行為，亦 涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌。惟查 ：
㈠按刑法第268 條之「營利」意圖，係指自己不參加賭博，而 僅從中抽取金錢得利而言，若設置電動賭博機具與賭客對賭 ，該電動賭博機具之輸贏機率不確定，係以偶然之事實決定 勝負，性質上機器提供者係以該機器代替與他人賭博，該機 器提供者所為，應係犯同法第266 條之普通賭博罪，而非同 法第268 條之意圖營利聚眾賭博罪（最高法院99年度台非字 第320 號、97年度台非字第358 號判決同此見解）。次按刑 法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所 處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條 第1 項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條係從供給 賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。 因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖 ，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第 268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱 依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率 仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出 入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由 他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑 偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之 情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖 在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機 充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入 之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾 賭博行為不同，應與刑法第268 條構成要件不符（臺灣高等 法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結 果同此見解）。
㈡本件被告陳炬瑋於上述事實欄所載之時間、地點擺設電子遊 戲機2 臺，與不特定之人對賭財物，係利用電子遊戲機之不 確定之輸贏機率，與賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現 之偶然事實決定勝負。又雖電子遊戲機具，可經由IC板程式 設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特 質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能（即經營者 與人對賭當時並非一定有利可圖），自難因長久機率累積之 結果，該電子遊戲機必然贏錢，即認被告應構成刑法第268 條之罪責。上開部分原應由本院為被告無罪之諭知，惟因聲 請簡易判決處刑書認此部分與上開被告有罪部分之違反電子
遊戲場業條例之非法營業罪間有想像競合犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳興男聲請以簡易判決處刑，檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第三庭 法 官 王靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 林曉郁
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。