最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二三八○號
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 楊漢東律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭和傑律師
蘇新竹律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
乙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十
九年一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第六八六號，起訴案號：臺灣嘉義地
方法院檢察署八十七年度偵字第八六七號、第三二九八號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○係臺灣省立嘉義醫院（下稱嘉義醫院）總務室辦事員，負責該院醫療儀器設備、房舍、水電修繕並兼辦該院遷建新院舍建築等工程相關業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年三月至八十六年三月間，辦理該院如原判決附表所示十四項營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）六十萬元以下者，須確實訪價取具三家以上廠商之估價單以憑辦理比價事宜，竟基於圖利特定廠商之概括犯意，不惟未確實進行訪價，且與不具公務員身分之繁華工程有限公司（下稱繁華公司）監工即上訴人丙○○、盟豐營造有限公司（下稱盟豐公司）負責人即上訴人甲○○、元貞土木包工業（下稱元貞包工業）實際負責人即上訴人丁○○，共同基於公務員在公文書上為不實登載之概括犯意聯絡，就其附表編號五以外之十三項工程，逕行通知與其熟識之丙○○，代為取具三家廠商名義開立之估價單參與比價，或依丙○○提供之廠商名單通知特定廠商參與比價，而丙○○復與甲○○、丁○○協議，以繁華公司、盟豐公司、元貞包工業分別承包各該工程，共同決定三家廠商參與比價之價格，並由丙○○、丁○○借用道成工程股份有限公司（下稱道成公司）、富安工程行、永佳土木包工業、明和工程行、修聖營造有限公司（下稱修聖公司）名義，填具估價單參與比價，丙○○則負責填製參與比價廠商之「工程估價單」，送至嘉義醫院交予戊○○，戊○○明知各該參與比價之廠商皆係丙○○提供，丙○○、甲○○、丁○○等人可決定該次工程由何家廠商得標，其他二家廠商僅具陪標性質，仍於職務上所掌之「臺灣省立嘉義醫院請修單」公文書上，簽擬以丙○○所交付如其附表所示之三家估價廠商比價，依層級呈報予不知情之該院總務主任、會計室、院長核示，憑辦上開十三項工程比價事宜，丙○○、甲○○、丁○○三人，因而與戊○○共同連續將明知為不實之事項，登載於毆陽漳職務上所掌之上開公文書內，使丙○○、甲○○、丁○○為主之繁華公司、盟豐公司、元貞包工業，得以順利承攬該院之營繕工程，金額共達二百零三萬九千一百九十二元，足生損害於該比價之正確性，戊○○並因之連續對於主管之事務直接圖利該三家廠商，金額依工程估價單所列管理利潤、利潤
或管理費計算，共達六萬六千四百三十二元。戊○○復承前圖利及公務員於公文書上登載不實之概括犯意，於八十五年四月三十日，與隆昌鋁門窗負責人即上訴人乙○○，共同基於公務員在公文書上登載不實比價紀錄之犯意聯絡，由乙○○取得嘉一鋁門窗行、志宏鋁門窗行之估價單湊足三家廠商，充供形式比價，使乙○○得以順利承包其附表編號五之工程，金額為二萬九千八百九十六元，亦足生損害於該比價之正確性，戊○○並因此對於主管事務直接圖利乙○○等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯，從一重論處戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權三年），丙○○、甲○○、丁○○則論處共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（丙○○處有期徒刑一年六月，甲○○、丁○○各處有期徒刑一年四月）；乙○○乃論處共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年二月），固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必須行為人有為自己或第三人圖取私人不法利益之犯意，方能成立，倘所圖者不能視為私人不法利益，即難論以上開罪名，是以有罪判決書事實欄就此攸關適用法律之重要事項，自須詳加認定，並於理由內敘明認定該事實所憑之證據及認定之理由，如此始足為適用法律之依據。茲查原判決事實欄就戊○○為繁華公司、盟豐公司、元貞包工業（即丁○○）、隆昌鋁門窗（即乙○○）圖取者，是否為私人不法利益，並未認定，於理由內又祇引據丙○○等人供稱渠等承包工程所取得者為合理利潤等語，說明戊○○圖利者，乃各廠商之管理利潤，而就該「管理利潤」何以能與「私人不法利益」同視，未為任何說明，自不足為適用法律之依據。又依原判決之記載，戊○○犯連續圖利罪之時間，係自八十五年三月十八日起至八十六年三月三日止，而貪污治罪條例則於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，戊○○連續圖利之犯罪時間，既有部分在該條例修正生效之後，即應按修正後之貪污治罪條例論處戊○○罪刑，原判決主文未依修正後之規定，諭知戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖「私人不法之利益」，於法有違。（二）八十五年十月二十三日修正公布、同年月二十五日生效之貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。又所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻却違法或阻却責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。原判決於理由內依憑戊○○在法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）及偵查中供稱：「於八十四年十月間接辦本院營繕工程業務，所認識的工程廠商不多，所以本院辦理金額在六十萬元以下之修繕工程時，我是請所認識的廠商估價，並請該廠商通知其他廠商來比價，因修繕工程工作繁重，而且金額不多，我無法進行訪價工作」、「該表所列除病理科沖洗漕、儲存櫃、實驗桌等三項採購業務，是由本院總務室人員辦理外，其餘十三項修繕工程確係由我負責經辦發包，因為我只認識盟豐、繁華、元貞三家廠商人員，所以經辦工
程修繕需發包前，即通知繁華公司丙○○找其他廠商填寫估價單比價，道成、富安、明和、元貞、永佳、修聖等廠商，未實際派員參與比價，是由繁華工程有限公司負責人丙○○請他們填寫估價單，並送至本院，估價單是由繁華、元貞、盟豐向其他廠商取得估價單送來本院比價，事先並未訪價」、「我負責聯絡，並請廠商提供三家，以前做法都是這樣，一般我們都找實際要做廠商找另外二家估價單」、「是（指與丙○○聯絡請伊拿三張估價單），道成公司、明和工程行之估價單都是他女婿（指丙○○）拿來的，一般請修單位會寫出請修單，我們再找到廠商，找三家公司的估價單，把最低金額填寫下，是我的程序錯誤」（見調查站卷第二、三頁、偵他字卷第二二頁、第二三頁、第四十一頁），乃說明：「戊○○於經辦各該工程時，既未確實訪價，且僅通知丙○○找足三家廠商，或依丙○○所提供之特定幾家廠商名單通知比價，該幾家特定廠商其中有者根本無意承作，有意承作者實際上又均由丙○○填寫估價單，而任由幾家有意承作之廠商得以決定該次比價由何人得標，使比價僅具形式意義，而未發揮實質功能」，似謂戊○○已就其未經訪價即連續使特定廠商依其意願承包工程獲致利益之犯罪事實坦白供述，而依原判決確認之事實，戊○○所為僅圖利繁華公司、盟豐公司、元貞包工業丁○○或隆昌鋁門窗乙○○，其本身並無所得。則其辯稱不知憑以比價之估價單是由何人填寫，伊非專業人才，沒有給廠商及自己好處云云，是否僅屬於辯護權之行使、此主張對其能否依上開必減其刑之規定減輕其刑，有否影響，即不無深入探求之餘地。（三）原判決採納甲○○在嘉義市調查站及偵查中之供述，認定王某與公務員共同在公文書上登載不實，然甲○○在嘉義市調查站及偵查中供述：「本公司於八十五年間三次參與省立嘉義醫院營繕工程比價事宜，約於八十五年三月初，本公司突接省立嘉義醫院函寄之工程標單，邀請本公司參與該醫院六病房油漆工程比價事宜，由於本公司未曾獲知此工程招標訊息，自始未有參與比價之計劃，我乃主動向省立嘉義醫院人員電話查詢為何該醫院會寄標單給本公司，該醫院人員始向我透露係繁華工程有限公司實際負責人丙○○向該醫院介紹，之後丙○○與我接觸時向我表示，渠已介紹嘉義醫院人員將標單寄給本公司，邀請參與投標，前後參與比價工程達三次，第一次標單由我先以鉛筆填寫各工程單價，再由丙○○至本公司正式填具工程單價及總額，俟估價單內容無誤後，經我同意蓋上本公司印章及我私章，才寄回嘉義醫院進行比價，本公司第二次參與省立嘉義醫院營繕工程比價時，我即全權交給丙○○處理，未再加以干渉，上述三項工程雖皆由本公司得標，但實際上皆由繁華工程公司丙○○幫忙施工，施工期間，皆由丙○○進行施工，我僅偶而至現場察視工程進度情形，丙○○僅付給我三項工程總額百分之五費用，充抵營業稅金」、「有三次（指承包嘉義醫院工程），標單繁華幫我書，繁華幫我做，我拿到工程款後扣除營業稅再轉交給繁華」（見調查站卷第十一頁背面至第十四頁、偵查卷第十四頁），如若不虛，則甲○○亦祇是出借盟豐公司名義供丙○○投標，原判決獨論甲○○以公務員公文書登載不實罪之共同正犯，而對同一情形之其他借牌投標廠商負責人（如道成公司王國雄、富安工程行顏文鱟、永佳土木包工業黃國清等），則未為相同之認定，就此採證之歧異，於理由內又未說明，兼有採證違背證據法則及理由不備之違誤。（四）依原判決確認定事實，丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人，均不具有公務員身分，而實際上在公文書內登載不實者，又祇有具有公務員身分之戊○○一人而已，則丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人如何獲悉戊○○進行比價作業時，勢必在職
務上所掌之公文書上為不實之登載，致與之共謀犯罪，事實審法院自應詳加查證剖析釐清，原判決僅以：「丙○○、甲○○、丁○○、乙○○均長期從事承包公家工程之施作，當明知每項比價發包工程均應為比價過程之紀錄」等推測之詞，說明林耿豪等人與戊○○有在公文書上登載不實之犯意聯絡，自嫌率斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。再原判決受命法官林永茂，與本院法官林永茂，祇是姓名相同，並非同一人，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
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