最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二三七六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國八十七年三月十、十七日第二審判決（八十六年度上訴字第一七七二號，起訴
案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四三五一、二五七六七、二七九
四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○連續販賣化學合成麻醉藥品及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
乙○○販賣化學合成麻醉藥品部分：
原判決關於上訴人即被告乙○○販賣化學合成麻醉藥品部分認定乙○○意圖營利，自民國八十五年九月間起，至八十五年十月七日止，多次以份量不等之每小包新台幣（下同）一千元至二千元之價格，將化學合成麻醉藥品安非他命售予陳運川等情，因而維持第一審論處乙○○連續販賣化學合成麻醉藥品（累犯）處有期徒刑五年五月罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠證人陳運川於檢察官偵查中供稱：「安非他命是拜託蔣某（指乙○○）幫忙調，我是到他家，他就打電話找人來」（八十五年度偵字第二四三五一號偵查卷第九頁反面），於第一審供稱：「我只知道（安非他命）都是託乙○○買」（第一審卷第九十頁）；似未供稱係直接向乙○○購買安非他命，然原判決竟於理由欄內說明：「陳運川於偵查及原審法院審理中，對向乙○○購買安非他命之指訴甚詳，前後一致」云云（原判決正本第二頁），核與上引資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決於事實欄載稱乙○○售予陳運川之安非他命，每小包一千元至二千元，惟竟於理由說明乙○○售予陳運川之安非他命，每次份量不一致，然價錢均相同，且據以論斷乙○○確有獲利；致事實之記載與理由之說明相互矛盾，殊屬違誤。應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
乙○○其他上訴駁回部分：
乙○○之上訴狀未聲明為一部上訴，視為對原判決施用毒品部分亦一併提起上訴。按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於乙○○施用毒品部分，維持第一審論處施用毒品（累犯）處有期徒刑三年二月罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形，上訴人乙○○對原判決此部分之認定事實及適用法則，究屬如何違背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，此部
分上訴應予駁回。至原判決正本載明：「施用毒品部分，不得聲請覆判」云云，係屬誤寫（應有毒品危害防制條例第三十五條第三款之適用）應予敍明。被告甲○○部分：
原判決關於被告甲○○部分以公訴意旨略稱：被告甲○○自八十五年九月間起，在其高雄市○○路八十六巷十四之一號住處，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予乙○○，乙○○每二天購買一次，每次一至二千元，甲○○係違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪嫌云云，惟經審理結果，認甲○○之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：乙○○於警訊供稱：介紹綽號「小子」販賣安非他命供陳運川吸用之「小子」，就是左營警察分局於八十五年十月四日查獲之甲○○，五十八年次生，住高雄市○○區○○路二三七號二樓之一，就是口卡片上之甲○○（高雄市政府警察局楠梓分局刑字第一二一○○號調查卷第九頁正反面），於同分局第一次（八十五年十月十五日）警訊供稱：「小子理平頭，外省人口音」（同上卷第六頁）；而同卷第二十四頁所附之甲○○口卡片影本計有二張，下面一張之相片固較為模糊漆黑，但上面一張則並無不清晰情形，乙○○據以指認何以「顯非可採」﹖且依高雄縣警察局鳳山分局鳳警刑移字第一八○四號偵查卷所附之毒品案件姓名不詳涉嫌人犯應繼續查緝資料移送報告表上記載，甲○○為外省籍、慣用語言為國語、髮型短髮，與乙○○上開第一次警訊供述何以不相符合﹖原判決遽於理由論敍乙○○於警訊中指認之「小子」，並非甲○○，其警訊之供詞及指認尚有瑕疵云云，因而認甲○○被訴之犯罪不能證明，維持第一審諭知甲○○無罪之判決並駁回檢察官在第二審之上訴，尚嫌率斷，應認原判決此部分亦有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日