最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二三○三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人（被告）乙○○ 男
丙○○ 男
上訴人即被告 甲○○ 女
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月三
十日第二審更審判決 (八十七年度重上更㈡字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十三年度投偵字第六七○號、偵字第九七八○號) ，提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人（被告）乙○○係南投縣警察局埔里分局刑事組小隊長，負責一般刑事案件及流氓業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人（被告）丙○○係南投縣埔里鎮○○路「你會紅」ＫＴＶ之股東，與乙○○為相識多年之朋友。緣已判刑確定之詹元福於民國八十一年七月初，徵得陳信火同意，提供其南投縣埔里鎮○○路○段一五一號房屋供為賭博場所，並由上訴人即被告甲○○購買樸克牌為賭具，及僱用何守倉負責把風，再由詹元福或他人作莊，聚集不特定人賭博財物，抽頭營利。八十一年七月十一日晚上十一時十分許，適施代明在場作莊與賭客對賭時，為警查獲，因詹元福為埔里鎮北安里里長，恐涉及賭博罪，可能被提報流氓，愧對里民並影響名譽，乃教唆甲○○頂替為賭場之主持人，甲○○經不起拜託，予以同意（甲○○被訴頂替犯人部分業經判決無罪確定），致埔里分局以陳信火、施代明、甲○○、何守倉等四人涉嫌意圖營利賭博罪報請偵辦，經檢察官提起公訴後，由台灣台中地方法院於八十一年十二月二十一日分別判處有期徒刑二月、四月、五月、三月確定。惟乙○○於查獲賭博案後，以施代明、甲○○共同經營職業賭場，將之提報為流氓，經台灣省警務處於八十一年十一月十六日複審認定為流氓，由南投縣警察局於八十一年十二月四日製作告誡書，分別送達於施代明、甲○○。施代明、甲○○收受告誡書後，恐日後有被裁定移送感訓處分之虞，而十分惶恐，事為綽號「阿草」之丙○○知悉。丙○○得知施代明當時僅在場作莊對賭，並非賭場之主持人，竟被移送意圖營利賭博罪，似有冤枉，乃從中協助，願介紹施代明、甲○○與乙○○見面，並使乙○○教導施代明、甲○○如何規避治安法庭裁定交付感訓之方法，並囑甲○○事先準備金錢以為酬謝。謀議既定，丙○○乃於八十一年十二月二十三日晚間，以電話通知施代明，以三萬元擺平流氓及賭博二案，復於翌日中午十二時許，再以電話通知施代明只要二萬元即可，同時囑咐施代明於八十一年十二月二十四日下午二時許，前往甲○○之住處。施代明提前於同日下午一時許，抵達甲○○之住處後，甲○○即携帶十萬元現金及紅包袋，與施代明於同日下午二時許，依丙○○之指示前往「你會紅」ＫＴＶ會面。是時丙○○、乙○○已在包廂內等候，四人坐定後便談論有關提報流氓之事，乙○○表示收下告誡書就好了，不會抓人。施代明仍不放心，詢問是否收了告誡書就要送管訓﹖乙○○明知依規定只要被告誡人於收受告誡書三年內，無檢肅流氓條例第二條各款所列流氓情形，即不致於被移送感訓，乃答稱「不會啦！『阿草』有來跟我說了」。
此時施代明復以其雖有作莊對賭，但未觸犯意圖營利賭博罪，而質問乙○○何以被移送偵辦﹖乙○○雖知該案有冤情，但已提起公訴，無從更正，只好向施代明表示告誡書較重要，囑施代明不要在意起訴之罪名，並告知施代明、甲○○規避取締流氓的方法，將戶籍遷至他縣市，一年以內不要再經營賭場就沒事了，如上級要抓人，伊會通知「阿草」，轉知渠等「快閃」（逃逸之意），就不會被逮捕。丙○○、乙○○也相互搭腔，表示這樣處理就沒事。丙○○見事情已談妥，乃以右手出示二指，向施代明、甲○○暗示要各給二萬元賄賂，施代明因未準備現金及紅包袋，乃由甲○○代墊，將現金置於二個紅包袋內，各二萬元，交給丙○○。丙○○乃偕同乙○○至包廂外之廁所，將賄賂轉交給乙○○，乙○○於收受後即未再進入該包廂，而坐於外場。嗣施代明、甲○○、丙○○亦從包廂移至外場，丙○○並在施代明、甲○○面前，數次向乙○○表示該兩份（賄賂）是施代明、甲○○的意思，請多照顧，並說明這筆錢本來是要詹元福付的。數日後，施代明擬將甲○○代墊之二萬元返還，但甲○○表示該二萬元要從詹元福所有之一百萬元賭場基金中扣抵，無須返還。而乙○○於收受賄賂後，即未再對施代明、甲○○之生活狀況進行調查。惟施代明對於被訴意圖營利賭博罪，因在乙○○之聳恿下未提起上訴，致告確定，並遭提報流氓，久久不能釋懷，乃於八十一年十二月三十日與其配偶徐秀桃向法務部調查局新竹市調查站提出檢舉並自首而接受裁判（施代明行賄部分業經判決免刑確定），甲○○並於調查人員調查時自白犯罪等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、丙○○、甲○○無罪之判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丙○○、甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以施代明於八十一年十二月二十四日在「你會紅」ＫＴＶ會面時之錄音內容，「丙○○說：這個分成兩包，這是他們（指甲○○及施代明）私人拿出來的，……這是他們兩人的意思，望你（指乙○○）以後多多照顧」，採為證據，認定乙○○已經收受丙○○所轉交之賄賂（見原判決第四面末行、第五面首行，第八面第三至五行）。惟被告等對於錄音內容有中斷現象，抗辯係經過剪接，不能採證。本院前二次發回意旨，亦均指明應將原錄音母帶送請鑑定，以查明真相（見原審更㈠卷第七頁、更㈡卷第三頁）。乃原審並未將八十一年十二月二十四日之錄音母帶送請鑑定，竟誤將八十一年七月十二日及（未標年份）四月六日之錄音帶送請鑑定（見原審更㈡卷第五十八頁及原判決第九面第一至十四行），仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載，丙○○在包廂外之廁所，將賄款交給乙○○後，乙○○即未再進入包廂，而坐於外場，嗣施代明、甲○○、丙○○亦從包廂移至外場，丙○○並在施代明、甲○○面前，數次向乙○○表示該兩份賄款是施代明、甲○○的意思，請多照顧（見原判決第四面末三行及第五面首行）。乃理由引用施代明之證言，係謂「案發當天我於上開ＫＴＶ之時間雖有二小時有餘，但僅在包廂內之時間有錄音，在包廂外之時間就沒有錄音了，錄音帶內容均係在包廂內講話之內容」（見原判決第九面第十四至十六行）。則丙○○究竟係在包廂內或包廂外，為上開表示時被錄音，其事實之記載與理由之說明，不相適合，即逕採為論罪之基礎，自難昭折服。㈢乙○○始終否認犯罪
；原判決亦記載「該四萬元已於八十一年十二月二十五日（即會面之翌日）返還甲○○，業據甲○○及丙○○陳明在卷」（見原判決第十三面第四、第五行）。則乙○○究竟係收受賄賂後，改變主意而退還；或自始即拒收賄賂而退還？此與乙○○有無犯意有關（本院第一次發回意旨亦已指明，見原審更㈠卷第七頁背面），乃原判決未予說明，即遽行判決，自屬理由不備。㈣行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此項從新從輕原則，於比較時，自應就罪刑有關法定加重、減輕原因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律。甲○○行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，其中第十一條第二項、第一項 (即修正前第十條第二項、第一項) 之行賄罪，其法定刑，已從一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金；修正為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，雖以行為時法，有利於甲○○。但同條例第十一條第三項後段（即修正前第十條第三項後段）關於減免之規定，亦由「在偵查中自白者，減輕其刑」；修正為「在偵查中自白者，減輕或免除其刑」。前者僅減輕其刑至二分之一；後者得減輕至三分之二或免除其刑。原判決既認定，甲○○於偵查中自白，經比較新舊法結果，自以裁判時法，最有利於甲○○，乃原判決，遽依行為時法裁判，亦有適用法則不當之違法。㈤貪污治罪條例第十七條 (修正前為第十六條) 僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。乃原判決對於被告等，分別宣告褫奪公權三年或二年，卻未引用刑法第三十七條第二項，亦有判決不適用法則之違法。㈥檢察官對於甲○○所涉頂替犯人及行賄罪嫌，係按數罪起訴，其中被訴頂替犯人部分，業經第一審判決無罪確定，檢察官僅就行賄部分提起上訴。乃原判決主文第一項竟將第一審判決關於甲○○部分均撤銷，致將已確定之部分，一併撤銷，亦有違誤。檢察官（對甲○○部分）及被告等各自指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決之論結欄，漏未引用貪污治罪條例第二條前段，亦有疏漏，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日
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