最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二二九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 田平安律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月九日第二
審更審判決（八十八年度上更㈡字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十五年度偵字第八六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人係於民國八十二年間，因其妻張秀華前往證人朱仁傑經營之大千中醫診所就診，及因職務上到大千中醫診所普查，而與朱仁傑熟識，則依常情判斷，上訴人果係向朱仁傑收取每月新台幣（下同）三千元，時間之起點，似應自八十二年間開始，詎原判決竟認定係自八十三年三月間起，始按月收取，所認定之事實與所採用之證據，理由之說明不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、證人朱仁傑於法務部調查局高雄市調查處，法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）、台灣士林地方法院檢察署、台灣高雄地方法院檢察署、第一審法院及原審所為供述並不一致，而上訴人自始即否認有收賄之情事，原判決竟將朱仁傑前後不一之供詞，僅採擇不利於上訴人之部分，在缺乏佐證下，遽論上訴人犯行，自有採證上違法及判決理由不備之違誤。㈢、朱仁傑與證人陳正儀於八十四年五月二十六日之通話錄音，朱仁傑固有談及每個月給上訴人三千元，但是否有言過其實，自吹自擂，均與上訴人無涉，難採為上訴人論罪之證據，況朱仁傑於一、二審均一再表示，電話中之真意，在婉拒陳正儀之應酬，及誇大言詞炫耀自己與衛生所人員之密切關係。長久以來朱仁傑之電話即遭錄音，但均無上訴人與朱仁傑任何有關連絡吃飯、給付賄款之紀錄，足見八十四年八月二十三日朱仁傑在調查局北機組之供詞不可採信，原判決未說明上訴人之辯解如何不可採，仍予採用朱仁傑之該談話內容，有理由不備之違法。㈣、錄音帶所示朱仁傑與陳正儀對話日期為八十四年五月二十六日，然當晚，上訴人根本未與朱仁傑相約吃飯，而係晚飯後約九時許出門至小港機場接從大陸回台之陳天平，並連夜至豐原市之靈濟堂向呂進富問卜，原判決不予採用上訴人所舉之證人，實有可議、㈤、上訴人堅決否認與證人洪振邦熟識，洪振邦非惟於調查局北機組調查時供證，朱仁傑不曾介紹上訴人給伊認識，伊亦不曾見過上訴人，且於第一審法院亦供證不認識上訴人，八十四年五月二十四日下午，係因同事謝銀娟持上面書寫電話號碼之字條，請上訴人撥電話聯絡轄區內之大千中醫診所之洪醫師，詢問地址，以便謝銀娟帶小孩去看鼻子之毛病，上訴人未仔細查看字條內容，主觀上誤會謝女所欲找之大千中醫診所洪醫師，即為其認識之洪英師醫師，乃撥電話向接電話自稱洪醫師者表明衛生局四科股長，晚上會帶兒子過去，請照顧一下，此情純係因緣巧合，倘知所欲聯
絡之人非認識之洪英師醫師，不可能會打該電話聯絡，原判決對該電話，並無任何提及違背職務索賄之事，遽為不利上訴人之認定，有未盡職權調查之能事。㈥、測謊結果實不得作為證據資料，原判決以法務部調查局八十四年000000000號函，對上訴人有無按月收取朱仁傑致贈之金錢，予以測謊，鑑定上訴人有說謊之反應，作為上訴人犯罪之證據資料，與證據法則有違。㈦、高雄市衛生局對轄區醫療院所之普查，均會事先通知，且朱仁傑亦供證，每年均有一次普查，因事先有通知，伊會在場，則衛生局對轄區內醫療普查，既會事先通知，而上訴人屆期普查時，又係由醫師朱仁傑在場，且懸掛執照在其從業處所，上訴人根本不可能知悉大千中醫診所從事密醫及該診所有無僱用洪振邦醫師，原判決懸以擬制之方法，認定上訴人有違法未舉發糾正，實有違證據法則。㈧、依據朱仁傑前後不一之說詞，是否每月給上訴人三千元，不無可疑，縱然有之，但朱仁傑自始並非本於行賄之意思而交付財物，上訴人何來有收受賄賂可言﹖且上訴人收受之款項合計是否逾五萬元，原判決未詳為記載及說明認定之理由，亦有未盡調查及判決不備理由云云。惟查：原判決認定上訴人係高雄市政府衛生局苓雅區衛生所之稽查員，負責轄區內各醫療院所違規，不實醫療廣告及密醫之查緝業務，於八十二年間，因其妻前往朱仁傑經營之大千中醫診所（高雄市○○○路七十四之四號）就診，及因職務上到該診所普查之故，而與朱仁傑熟識，明知朱仁傑經營多家中醫醫療院所，上開大千中醫診所向衛生機關登錄執業中醫師僅朱仁傑一人（診所內僅懸掛朱仁傑之醫師證書及執業執照），而朱仁傑於八十三年三月間起另僱用洪振邦長期在大千中醫診所為病患看病，但大千中醫診所內並無併懸掛洪振邦之醫師證書及執業執照，已違背規定，而在上訴人職務上查緝取締之範圍，朱仁傑為防上訴人查察取締乃向上訴人行賄，上訴人竟基於概括犯意，自八十三年三月間起至八十四年八月間，洪振邦（未具中醫師資格從事醫療業務）為法務部調查局高雄市調查處查獲時止，按月收取朱仁傑所交付之新台幣（下同）三千元，共計五萬四千元之賄款，而包庇朱仁傑經營之大千中醫診所僱用洪振邦長期在該診所執行醫療業務，卻未併懸掛洪振邦應具之醫師證書及執業執照違規之行為，對於違背職務上之行為收受賄賂等情，已詳為記載認定犯罪事實，所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪所為辯解詳予指駁。關於：㈠、原判決理由內說明「朱仁傑於調查局北機組供稱：『我除了是大千中醫診所負責人外，且是台北大和中醫診所、桃園大和中醫診所、台南大和中醫診所、台南晉安中醫診所及高雄晉安中醫診所之負責人，另外與他人合夥開設台南宏大、高雄信安中醫醫院……而我前述之台北大和中醫診所，我雖為實際負責人，但各診所皆有請正牌醫師掛牌營業。』『…高雄大千中醫診所雖是我為負責人，但我實際並不負責診療，現場係由無牌照之洪振邦診療，每月我給洪振邦五、六萬元……』洪振邦亦供稱：『於八十三年三月間進入大千中醫診所擔任醫師，迄八十四年八月十六日遭貴局查獲』，而洪振邦未取得醫師資格，在大千中醫診所內執行醫療業務違反醫師法部分，業經台灣高雄地方法院以八十四年度易字第五六二三號判刑確定，足認大千中醫診所之負責人朱仁傑因經營多家醫療院所，工作忙碌，對大千中醫診所醫療業務無法親自執行，有僱用未取得合法醫師執照之洪振邦實際從事醫療業務，自有未能併懸掛洪振邦之醫師證書及執業執照之違法行為，應堪認定，則證人朱仁傑為避免其犯行曝光，自有對轄區負責查察醫療違法之人行賄之動機。另被告係苓雅區衛生所之稽查員，負責轄區內各醫療院所違規、
不實醫療廣告及密醫之查緝業務，朱仁傑經營之大千中醫診所在其轄區內，與朱仁傑認識等情，為被告於調查、偵查及原審中自承，並為證人朱仁傑於調查訊問時陳述明確，供以：『甲○○我認識，他是高雄市苓雅區衛生所的稽查員，負責查緝違規廣告及是否有聘用密醫及其他違規情形，因為他太太曾來大千中醫診所看病，所以才認識他，……後來因常請他吃飯喝酒，所以跟他很熟。』」（見原判決第三頁第四行至第四頁第六行）。與事實欄記載係因上訴人對於朱仁傑僱用洪振邦自八十三年三月間起，至八十四年八月間止，在大千中醫診所執行醫療業務，上訴人不予查察取締，就違背職務上之行為收受賄賂。並無不符常情或有何證據上理由矛盾可言。上訴意旨以如有行賄應自八十二年間開始，方符常情，係其自己之說詞。㈡、朱仁傑於調查局北機組已供述每個月固定給上訴人三千元（見原判決第四頁第十三行），且與陳正儀之電話中說每月都固定給上訴人三千元的錢（見原判決第五頁第二行），原判決採信上引該供述，而對朱仁傑之其他與該供述不相同之說詞，在理由內說明如何不足採信之理由（見原判決第五頁第六行起至第六頁第九行止），此項事實審對證人所作先後不同之證言，參酌其他相關資料為自由之判斷後，認何者為可採，何者係屬迴護上訴人之語，不足採信，既無違背經驗法則，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。㈢、朱仁傑與陳正儀八十四年五月二十六日電話中交談內容，嗣朱仁傑於一、二審審理中改稱係為推卻陳正儀之邀宴，才提及與上訴人相約吃飯，送錢給上訴人一節，原判決已於理由內說明朱仁傑嗣後所改變之供詞不能為有利於上訴人認定之理由，亦毋庸再傳訊陳正儀之必要（見原判決第五頁第十二行起至第六頁第五行），自無刑事訴訟法第三百十條第二款有利於上訴人之證據未予採納未說明其理由之情形存在。殊無判決不備理由之違法情形。㈣、原判決理由以：「再被告雖辯稱於八十四年五月二十六日晚上根本未與證人朱仁傑相約吃飯，而係與朋友陳天平一同前往豐原市云云，而證人張秀華（被告之妻）及陳天平亦附和其詞，惟依證人張秀華與被告情屬夫妻，證言已不免偏頗，又依證人張秀華稱被告當天告之（晚上）九時許要接陳天平，故約九時許才出門等語，惟依證人陳天平所稱『渠於八十四年五月二十六日返台，於前往大陸前已與被告事先約好，約晚上十一時多甲○○來接渠，去台中某一神明壇……』等語（以上均見原審八十五年九月十三日訊問筆錄），則兩人所證情節即屬矛盾，蓋被告苟與陳天平約好十一時多在機場等候，被告家住高雄市楠梓區，以行程而言，毋須於晚上九時即往機場枯等一個半小時之理（由楠梓至小港機場祇須半小時車程），是證人張秀華及陳天平所證，令人存疑。被告所舉證人陳天平在本院前審調查中供證，八十四年五月二十六日晚上十時許下飛機，甲○○來接機，同往豐原靈濟堂找堂主呂進富，問呂進富投資生意事云云（見本院上訴卷八十六年三月三日調查筆錄），而其所舉證人呂進富在本院前審調查中供證稱八十四年五月二十七日凌晨一、二時許，甲○○、陳天平有來靈濟堂，其不知陳天平、甲○○來做何事云云（見同上調查筆錄），且被告在本院前審調查中供謂：八十六年五月二十六日晚上去接陳天平，至靈濟堂問升等考試事情云云（見上開調查筆錄），則既然要求神問卜，為何證人呂進富不知甲○○、陳天平做何事，亦無問卜之事，若僅為拜神何需下飛機連夜趕至豐原市靈濟堂拜拜即返回﹖至所舉證人楊輝雄在本院前審調查中供證：八十四年五月二十六日返國，當日甲○○來接機，伊未搭其車，坐計程車回去，沒聽到何事云云（見本院上訴卷八十六年三月十八日調查筆錄），其未同往豐原市，又未與甲○○聯絡並為接機事，亦
未搭甲○○之車，其證言尚不足為有利被告之認定。縱認被告所辯，當天係晚上九時許出門至小港機場接從大陸回台之友人陳天平，並連夜至豐原市○○路九六七巷一八一弄四十五號處向在該處設靈濟堂之呂進富老先生問卜有關升等考試之事宜，陳天平則向其問卜投資生意事宜，一節縱屬真正，惟其晚間吃飯非不可於下午九時前結束返家，故此部分辯解，並不能資為對其有利之證據。」（見原判決第六頁第五行起至第七頁第十一行），已詳述其採或不採得心證理由，此項採證認事之職權行使，既不違反經驗法則、論理法則，自不容任指為違法。㈤、原判決就上訴人打電話至大千中醫診所與洪振邦通電話，依電話通話譯文，高雄市政府衛生局八十五年九月三十日八五高衛人字第三二二六八號函、證人謝銀娟之證言，在理由內說明足認上訴人確與大千中醫診所，從事醫療業務之洪振邦熟識，並於電話中要洪振邦對其介紹之衛生局四科謝股長多加照顧，並對於上訴人所辯係電話撥錯，而將洪振邦誤為洪英師云云，以及謝銀娟嗣後改變口供，如何均不足採，予以指駁，並說明聲請傳訊洪英師醫師，認無必要，上訴意旨未具體依卷內資料指明有何證據未予調查，空言未盡調查之能事，難謂係適法之第三審上訴理由。㈥、上訴人與洪振邦通話之監聽錄音，經第一審法院將該錄音帶送請法務部調查局與上訴人之聲音比對（調查局通知上訴人到場重新錄製近相同內容錄音帶而作聲紋比對），顯示與上訴人本人聲音音質相同，有該局八十五年八月十四日陸㈢字第八五○九六四九五號鑑定書一紙附卷可佐（見一審卷第二五頁），上訴人經測謊結果，對有無按月收取朱仁傑致贈之金錢，有說謊之反應，有該局八十四年000000000號檢驗通知書一紙可憑（見士林地檢署偵字第八一四三號卷第三七頁），原判決對該監聽錄音在理由內說明該錄音作為上訴人犯罪之補強證據，並無不合，上訴人執為原判決認定上訴人犯罪之唯一證據，自有誤會。㈦、原判決理由內載：「被告轄區內朱仁傑經營大千中醫診所向衛生機關登錄執業中醫師僅朱仁傑一人（診所內僅懸掛朱仁傑之醫師證書及執業執照），而朱仁傑於八十三年三月間起另僱用洪振邦長期在大千中醫診所為病患看病，但大千中醫診所內並無併懸掛洪振邦應具之醫師證書及執業執照，被告均知情，已如前述，此為被告職務上查緝取締之範圍，被告竟因按月收取朱仁傑所交付之三千元，而未予取締，足認被告違背職務不取締，與受賄間有對價關係，綜上所述，本件被告犯違背職務收受賄賂罪犯行已至為灼明」（見原判決第十頁第五行起至第十二行），已說明認定上訴人明知大千中醫診所有洪振邦長期為病患看病之理由，殊難指原判決係以臆測之方法，指上訴人犯罪。㈧、原判決主文諭知上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，事實欄亦記明「朱仁傑為防甲○○查察取締乃向甲○○行賄，自八十三年三月間起至八十四年八月間止」，「甲○○按月收取朱仁傑所交付之新台幣（下同）三千元，共計五萬四千元之賄款」（見原判決第二頁第五行至第九行），並於理由內說明朱仁傑係對上訴人違背職務之行為交付賄賂，每月三千元，上訴人有收受五萬四千元，所憑之證據，及認定之理由（見原判決第三頁第四行起至第五頁第九行、第十頁第五行起至第十一行），並無判決不備理由或未盡調查能事之情形。揆諸首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日