最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二二○八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九
年一月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一六九五號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一五六、一一一五八、一一三三五、一一三三
六、一三四四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與陳乙文（已判刑確定）二人，共同意圖營利並基於概括犯意，以行動電話0000000000號供連絡之用，自民國八十七年十月間起在高雄縣鳳山市等地，每月約販賣第二級毒品安非他命予朱運財二至三次，另於八十八年二月二十四日暨同年月二十五日，在高雄縣鳳山市○○路，先後二次各販賣第二級毒品安非他命一小包予朱運財、趙哲庸二人（二人各出新台幣（下同）一千元合資購買）。上訴人另基於概括之犯意，自八十八年二月間起至同年四月二十六日止，先後轉讓第二級毒品安非他命予李信輝四次。嗣上訴人與陳乙文、陳樹輝（已判刑確定）等人，於八十八年四月三十日晚間九時三十分許，在高雄市○○區○○路五十六號十七樓之二為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命、電子磅秤等物。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第二級毒品，及連續轉讓第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實為：「上訴人與陳乙文、陳樹輝、朱運財四人共組販毒集團，基於共同概括犯意，自八十七年初起至八十八年二月初止，由朱運財出面在其高雄縣鳳山市住處（詳址不詳），多次販賣第二級毒品安非他命予蘇昱銘、孫嘉隆、趙哲庸等人施用。嗣朱運財涉嫌販毒被捕，上訴人與陳乙文、陳樹輝三人於八十八年二月間，遷往高雄市○○區○○路六十五號十七樓之二為據點，先後多次在高雄縣鳳山市等處，販賣第二級毒品安非他命予綽號『明仔』之不詳姓名之人、孫嘉隆、陳進明及其他不詳姓名之人施用」等情。而原判決於事實中並未認定上訴人有檢察官所指之販賣第二級毒品安非他命犯行（原判決認上訴人販賣第二級毒品安非他命予趙哲庸部分，與檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品予趙哲庸之犯罪事實，二者之社會基本事實並非同一，詳如後述），復僅於理由三、中附予敘明：「公訴意旨另以：上訴人、陳乙文、陳樹輝、朱運財共同基於概括之犯意聯絡，自八十七年初起至同年九、十月間止，多次販賣第二級毒品安非他命予蘇昱銘、孫嘉隆、趙哲庸」部分，上訴人之犯行係屬不能證明，爰不另為無罪之諭知云云（原判決正本第十二頁第四行至第十七行）。原判決關於上訴人販賣第二級毒品安非他命所載之內容，與檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，二者相互對照，原審就檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品之犯罪事實顯未全部予以判決，原判決亦未說明不予審究之理由，任置檢察官起訴之部分犯罪事實於不顧。原判決就已受請求之事項未予判決，當然為違背法令。㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文；此項規定依同法第三百六十四條
規定於第二審程序亦在準用之列。而未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款亦有明文規定。本件檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品安非他命予趙哲庸部分係載：「上訴人與陳乙文、陳樹輝、朱運財四人共組販毒集團，基於共同概括犯意，自八十七年初起至八十八年二月初止，由朱運財出面在其高雄縣鳳山市住處（詳址不詳），多次販賣第二級毒品安非他命予趙哲庸等人施用。」等情。其與原判決對於上訴人販賣第二級毒品安非他命予趙哲庸部分所認定：「上訴人與陳乙文二人共同意圖營利並基於概括犯意，於八十八年二月二十四日暨同年月二十五日（即八十八年二月底），在高雄縣鳳山市○○路，先後二次各販賣第二級毒品安非他命一小包予朱運財、趙哲庸二人（二人各出一千元合資購買）」之事實，其中關於上訴人販賣第二級毒品予趙哲庸之時間，二者顯有相當差距，其犯罪之社會基本事實要難認為相同，原審就上開未經檢察官起訴之事實予以審判，復未說明其理由，自難謂為適法。㈢、檢察官起訴之事實既未經法院審理後認為有罪，即與未經起訴之其他事實並不發生關聯，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，法院即不得就未經起訴之事實，併予裁判。本件檢察官起訴上訴人販賣第二級毒品安非他命予蘇昱銘、孫嘉隆、趙哲庸、綽號「明仔」之不詳姓名之人、陳進明及其他不詳姓名等人部分，既均未經原審論處罪刑。又原審所認上訴人於八十八年二月二十四日、同年月二十五日，販賣第二級毒品安非他命予趙哲庸部分，係對未受請求之事項予以判決，業如前述。則均與未經檢察官起訴部分（即原判決所認上訴人販賣第二級毒品安非他命予朱運財部分）不發生關聯，並無犯罪事實一部與全部之關係可言，原審就未據檢察官起訴即上訴人販賣第二級毒品安非他命予朱運財部分，未說明有何裁判上一罪關係之理由而併予裁判，亦有未受請求之事項予以判決之違法。㈣、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定：「上訴人與陳乙文自八十七年十月間起，即以0000000000號行動電話供連絡販賣第二級毒品安非他命之用」等情，係以上訴人於警訊中自白：「我以0000000000號行動電話連絡，再約定交易地點販賣安非他命等語」為其論據之一（原判決正本第六頁第一、二行）。然查上訴人上開警訊中之自白，並未供陳其開始使用該行動電話供販賣第二級毒品安非他命之時間。且上訴人於同次之警訊中並另陳稱：「該行動電話為朱運財所申請，朱運財因毒品案入監服刑，我接續使用，我自八十八年二月初開始以該門號行動電話販賣毒品」（高市警三分刑字第五五五一號卷第五頁）。上訴人於警訊中所供陳之實際內容，顯與原判決所認定之前開事實不盡相符，原判決遽為前開事實之認定，已有未合。況上訴人於警訊中不利於己之上開自白是否確屬事實？原判決並未說明有何其他相當之補強證據可資參證，亦未詳細斟酌上訴人於警訊中所供全部內容，而僅採上訴人於警訊中所供片段為不利上訴人之論據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。又原判決理由中採朱運財於偵查中證述之內容（原判決正本第五頁第十二行至第十六行），資為上訴人販賣第二級毒品安非他命予朱運財之認定。然經核朱運財上開於偵查中證言之內容，並未明確證稱其曾親自向上訴人購買第二級毒品安非他命。且朱運財於同次檢察官偵訊中，檢察官訊以：「『凱仔』（即上訴人）何時起賣安非他命？」，其又答稱：「我認識陳乙文後才知道，是陳乙文告訴我，她與『凱仔』是男女朋友
」，似又證稱其之所以知悉上訴人與陳乙文共同販賣第二級毒品安非他命，係經由陳乙文之告知。朱運財於偵查中證稱上訴人販賣安非他命乙節，若非屬其親身所經歷之事實，則屬傳聞證據，如何認其有證據能力，而得採為上訴人犯罪之證據，原判決亦未加勾稽說明，遽採為論罪之依據，亦有未合。㈤、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，及凡與適用法令有關之事實，均應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決僅認定上訴人自八十八年二月間起至同年四月二十六日止，先後轉讓第二級毒品安非他命予李信輝四次（原判決正本第三頁第一行、第二行）。對於上訴人轉讓第二級毒品安非他命之犯罪處所並未明白認定，詳細記載，已有可議。又上訴人與陳乙文、陳樹輝等人為警查獲之地點，係高雄市○○區○○路六十五號十七樓之二，有搜索票、搜索扣押證明筆錄可證（高市警三分刑字第五五五一號卷第九頁至第十二頁），原判決於事實中將之載為同上路五十六號十七樓之二，與卷附證據內容不符，亦屬有誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由三、說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日