臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞訴字第108號
原 告 陳萬程
溫春媛
共 同
訴訟代理人 詹素芬律師
被 告 狀元京城一期公寓大廈管理委員會
法定代理人 錢建生
訴訟代理人 張慶林律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年2月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告陳萬程、溫春媛如附表所示之金額及自民國一百零八年五月二十四日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。被告應各為原告陳萬程、溫春媛提撥如附表所示之金額至原告陳萬程、溫春媛之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項得假執行，但被告各以附表所示之金額為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
被告之法定代理人於訴訟中已變更為錢建生，並具狀聲明承 受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告陳萬程於民國（下同）100年1月1日起 受雇於被告，擔任守衛，103年7月至104年12月約定月薪為 新台幣（下同）2萬1500元、105年1月至107年12月約定月薪 為2萬2000元、108年1月約定月薪為2萬3100元。原告溫春媛 自103年9月10日起受雇於被告，擔任清潔員，103年9月至 104年12月約定月薪2萬1000元、105年1月1日至107年12月約 定月薪為2萬2000元、108年1約定月薪為2萬3100元。被告為 依公寓大廈管理條例規定成立報備之管理委員會，於103年7 月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），被告於108 年1月 14日通知自同年月16日起改聘保全，原告二人均不須再來上 班，故原告陳萬程及溫春媛之最後工作日分別為108年1月15 日及16日，惟被告未依法給付原告陳萬程預告期間工資2萬 3100元及資遣費5萬167元、原告溫春媛預告期間工資2萬
3100元及資遣費4萬8094元。原告二人於任職期間，均須超 時工作，被告應給付原告陳萬程加班費20萬3711元、原告溫 春媛加班費13萬1195元。被告未讓原告二人請完特別休假， 原告陳萬程及溫春媛分別有應休未休之特別休假天數28天及 25天，是被告應給付原告陳萬程特休未休工資2萬0412元、 溫春媛1萬8094元。另被告因未依規定為原告溫春媛申報勞 工保險，使原告溫春媛勞保年資短少3年6月，致其申請失業 給付時遭勞工保險局駁回，被告應賠償原告溫春媛未能請領 之失業給付7萬9200元。再者，被告自103年7月起至107年2 月止，共計44個月未替原告陳萬程提繳勞工退休金，自103 年9月起至107年2月止，共計42個月，未替原告陳萬程、溫 春媛提繳勞工退休金，則被告應分別提撥5萬9124元及5萬 5632元至原告陳萬程及溫春媛之勞工退休金專戶。爰依勞基 法第16條第1項、第3項、勞基法第38條、第39條、勞基法施 行細則第24條第1項第3款、修正後勞基法第38條第1項、第4 項、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、勞工保險 條例第72條、勞基法第30條、第24條、就業保險法第38條之 規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告陳萬程、溫春媛 各29萬7390元、29萬9683元及均自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應各提撥5萬 9124元、5萬5632元至原告陳萬程、溫春媛之勞工退休金個 人專戶。原告並願供擔保請准宣告假執行
二、被告則以：
(一)原告陳萬程之工作屬於保全業，為監視性或間歇性之工作， 而保全業之保全人員業經行政院勞工委員會於87年7月27日 核定公告得適用勞基法第84條之1規定；原告溫春媛之清潔 工作屬間歇性工作，依前揭勞基法第84條之1第1項規定，自 不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條之限 制，即被告自得與原告訂定勞動條件。而勞基法上開規定之 立法目的，無非係就特殊工作者，因考量自身工作時間之性 質，允許勞僱雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之 限制，是雙方自可彈性約定工作時間及時數。從而，兩造分 別合意簽訂被證1「狀元京城守衛契約書」、被證2「狀元京 城僱員契約書」（以下合稱系爭契約書），約定原告二人之 工作時間、工資、休假與請假等事宜，並以口頭合意前開工 資係包含每月之勞、健保及勞退費用。且由系爭契約書第10 條後段約定「契約有效期限為一年」可知，原告二人分別為 被告所聘用之社區守衛及社區清潔人員，該聘用期間均為一 年之定期契約，期間屆滿後，契約當然終止，被告得隨時終 止，不核發資遣費，
(二)被告社區於99年12月11日之第十六屆管理委員會住戶大會會 議「第四提案」關於社區員工聘任規則，由全體區分所有權 人決議，為防止突發狀況反應不及，是超過65歲者管委會不 再聘用。系爭契約書第1條「試用期間」可知，原告二人於 聘用試用期間為二個月，倘試用期間未達被告之考核標準時 ，被告得隨時終止契約，並不發給資遣費。承上，原告陳萬 程於103年間即年滿65歲，則依前開被告社區全體區分所有 權人決議，應不再聘用為社區守衛，是自108年起，在社區 守衛之試用期間（二個月內），原告陳萬程對於其所擔任之 工作確實不能勝任，被告得隨時終止契約，而不發給資遣費 、預告工資。再者，狀元京城一期社區於107年12月26日之 第25屆臨時會議紀錄區分所有權人會議決議「議題一」，將 社區守衛及清潔人員工作交由委外的保全公司承攬並於108 年1月16日接任，是若原社區守衛及清潔人員有意留任者， 得轉由保全公司聘用，並於107年12月28日公告，並未違反 10日之預告期間，原告陳萬程自投保勞工保險之日起，預告 期間為10日，被告於107年12月28日公告，於108年1月15日 終止，並未違反預告期間，原告陳萬程請求預告工資，並無 理由。如原告陳萬程請求預告工資有理由，被告於107年12 月28日公告，原告僅得請求11日預告工資7612元。如原告陳 萬程得請求資遣費，自107年3月2日投保勞工保險起算，平 均工資為2萬1222元，僅得請求資遣費9213元。又被告已於 107年12月28公告，將社區守衛及清潔人員轉由保全公司承 攬，並自108年1月16日接任，原告溫春媛知悉上情，仍於 108年1月16日到職上班，足證，原告溫春媛同意由飛龍保全 公司雇用，卻於108年1月17日無故曠職，並非由被告依據勞 基法第11條之規定，或由原告依據勞基法第14條之規定，終 止勞動契約，自不得請求資遣費及預告工資。原告溫春媛得 請求資遣費，自107年3月2日投保日起算，離職前6個月，平 均工資2萬10104元，資遣費應為9190元，被告於107年12月 18日已公告，原告僅得請求10日預告工資6880元。(三)承前，原告二人既非適用勞動部公告為勞基法第84條之1工 作者，每日正常工時自不受勞基法第30條所定每日8小時規 定之限制，是原告二人不得主張應就每日約定工時超過逾8 小時部分，另行給付加班費。退步言之，縱令原告二人得主 張每日約定工時超過逾8小時部分，另行給付加班費，惟原 告二人既主張渠等自103年至106年之休假天數，如原證2及 原證4之表格所示，則依民事訴訟法舉證責任分配原則，應 由原告二人提出證明以實其說，原告二人打卡單業經被告於 108年6月21日向新北市政府警察局土城分局報案遺失，並經
證人藍慧敏證述屬實，否則原告二人恣意主張被告應分別給 付加班費20萬3711元、13萬1195元云云，自屬率斷，不足為 採。又被告於107年3月前每年均發給原告陳萬程年終獎金共 7萬9100元、端午獎金1萬2000元、中秋獎金1萬4000元，溫 春媛年終獎金3萬600元、端午獎金6000元、中秋獎金6000元 ，獎金具有補償例假日、國定假日、特休未休工資之意思， 如原告主張加班費及特休未休有理由，自應扣除之。同理 ，原告二人主張被告應給付特休未休折算工資部分，亦應由 原告二人提出證明以實其說，否則應駁回原告之請求。(四)再退步言之，縱令原告二人依法得請求資遣費、預告期間工 資，惟依勞基法及勞工退休金條例之規定，被告對於原告二 人請求資遣費之金額不爭執，然關於請求預告期間之工資， 原告陳萬程部分應為2萬1785元、原告溫春媛部分應為2萬 1795元。
(五)被告經新北市勞動檢查處於107年1月26日實施社區勞動檢查 ，並提供改善方案，就基本薪資與休假，已達成和解，被告 已給付完畢，107年2月6日有關特別休假、例假日、國定假 日之補償薪資部分因和解而消滅。兩造已簽訂被證1、2之契 約，已約定兩造之工時、休假、請假，並以口頭約定包含勞 保及健保費用、提撥勞退費用，原告自不得再主張該部分賠 償，且被告未提撥僅為行政法規之違反，原告已將提繳工資 之金額，於發放工資時給付完畢，原告請求提繳工資部分， 並無理由。
(六)原告溫春媛主張聲請失業給付遭駁回，並未舉證以實其說， ，原告於107年1月17日曠職，並不合法就業保險法第11條非 自願離職之情形，原告聲請失業給付被駁回，自不得歸責於 被告，原告溫春媛請求失業給付，並無理由。
(七)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。
三、兩造不爭執之事項（見108年8月3日筆錄，本院卷第99-100 頁）：
(一)原告陳萬程自101年1月1日起受雇於被告擔任守衛，103 年7 月1日起至104年12月止，月薪2萬1500元，105年1月1日起至 107年12月月薪2萬2000元，108年1月起月薪2萬3100元。(二)原告溫春媛自103年9月10日起受雇於被告擔任清潔員，103 年9月1日起至104年12月止，月薪新台幣（下同）2萬1000元 ，105年1月1日起至107年12月月薪2萬2000元，108年1月起 月薪2萬3100元。
(三)被告為依據公寓大廈管理條例規定成立報備之管理委員會， 於103年7月1日起適用勞動基準法。
(四)被告於108年1月14日終止與原告陳萬程間之勞動契約，最後 工作日為108年1月15日。
(五)被告於108年1月14日終止與原告陳萬程間之勞動契約，最後 工作日為108年1月16日。
(六)果原告二人得請求資遣費，被告對於原告陳萬程請求資遣費 5 萬1067元、原告4萬8094元之金額不爭執。(七)被告自107年3月起至108年1月止，按月為原告陳萬程提繳工 資金額如本院卷第23頁。
(八)被告自107年3月起至108年1月按月為原告溫春媛提繳工資如 本院卷第25至26頁所示。
四、原告起訴主張陳萬程、溫春媛均於前開期日受雇於被告，分 別擔任守衛及清潔員，然被告告知原告二人自108年1月16日 起即不用再來上班，惟被告並未依法給付預告期間工資、資 遣費，且被告尚未給付原告二人加班費、特休未休工資，亦 未替原告二人提撥勞工退休金，且未為溫春媛投保勞工保險 ，致溫春媛受有失業給付之損失，爰依據前開規定，請求如 訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一) 原告陳萬程、溫春媛，依序請求被告給付資遣費5萬167元， 4萬8094元，是否有理由？(二)原告陳萬程、溫春媛依據勞 基法第16條第1項、第3項之規定，依序請求被告給付預告工 資2萬3100元，是否有理由？(三)原告陳萬程、溫春媛依據 勞基法第39條、修正前第38條、勞基法施行細則第24條第1 項第3款、修正後勞基法第38條第1項、第4項之規定，依序 請求被告給付特休未休工資28日共1萬5393元、1萬3194元， 是否有理由？(四)原告陳萬程、溫春媛依據勞工退休金條例 第12條第1項之規定，依序請求被告提撥勞退金5萬9124元、 5萬5632元，是否有理由？(五)原告溫春媛依據勞工保險條 例第72條之規定，請求被告給付未能給付之失業給付7萬 9200元，是否有理由?(六)原告陳萬程、溫春媛依據勞基法 第30條、第24條之規定，依序請求被告給付加班費20萬3711 元、13萬1195元，是否有理由？茲分述如下：(一)兩造是否成立雇傭契約?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則 謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別 定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目 的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定
種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關 係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承 攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作 人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬 契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性： 即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配 ，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞 務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制 裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞 動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用 指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。 3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟 結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年 台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司 之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質 關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照 ）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約 於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法 之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判 斷。
3.被告抗辯兩造間之契約為承攬契約，然為原告所否認，經查 :
⑴證人楊慶麒於本院審理時證述:「（被告訴訟代理人問:原告 陳萬程在禮拜六日、國定假日都需要上班嗎？）（庭呈證物 ），從106年5月以前原告陳萬程隔週才休息一天星期日，等 於一個月月休兩日，106年5月1日以後到106年12月31日止， 依照庭呈證物資料，改成月休4日，星期日固定為休息日， 國定假日視是否輪值到他上班，如果輪值到國定假日還是需 要上班，包括農曆年節。」「（被告訴訟代理人問:原告陳 萬程休假時候，會不會影響社區人車進出？）如庭呈證物， 休假日各住戶持有遙控器自行進出，包含現在聘請的保全公 司也是如此，在守衛沒人輪值時也是如此。」「（被告訴訟 代理人問:原告溫春媛清潔人員工作內容為何？有無必要留 在工作地點？還是隨時可以出入？）每日公共區域打掃，每 月在每棟建物樓層拖地擦拭，每月會輪值到一棟建物兩次， 從頂樓到一樓，徹底打掃包含掃跟拖，以及一個禮拜兩次打 掃地下室，看到垃圾就要掃起。不可以隨時出入，午休前後 都要打卡，107年出勤資料都有紀錄。」「（被告訴訟代理 人問:原告陳萬程工作內容為何？是否需要負責社區人員安
全？信件包裹是否由原告陳萬程代為收取？）（庭呈證物二 ），從98年至今，社區指導作業書上有詳述指揮交通工作內 容，地下室電燈會有壞掉也需要處理，臨時性異常問題住戶 若有反應，亦要聯絡廠商處理，車道會管控，陌生人進出社 區守衛需要詢問來意，不一定全由原告陳萬程代收。」「（ 被告訴訟代理人問:原告二人上下班一直以來都要打卡？107 年3月之前都要打卡？打卡單放置何處由何人管理？）1.是 。2.是。3.打卡單在我任內期間由財務委員國日梅小姐保管 ，按月來收取，並於每月5日發薪水。」等語（見本院卷第 262頁、108年12月31日筆錄）。
⑵證人周招治於本院審理時證述:「（法官問:是否有為社區聘 用守衛及清潔人員？分別是聘用任人？）清潔人員我知道是 請原告溫春媛，守衛是請原告陳萬程。」「（法官問:你聘 用上開人員時，關於勞建保、加班費、不休假補助費、退休 金提撥費等，雙方是如何約定？請詳述之。）103年時我告 訴原告溫春媛一個月領取2萬3千元，包括全部勞健保、特休 費、加班費、特休未休、提撥退休金等全部包括裡面，我又 問她要不要做，她同意。原告陳萬程情形與原告溫春媛相同 。」（見本院卷第263頁、108年12月31日筆錄）。 ⑶證人藍慧敏於本院審理時證述:「（法官問:是否有為社區聘 用守衛及清潔人員？分別是聘用任人？）照107年沿用，守 衛是原告陳萬程，清潔人員是原告溫春媛。」「（法官問: 你聘用上開人員時，關於勞建保、加班費、不休假補助費、 退休金提撥費等，雙方是如何約定？請詳述之。）薪水包括 全部勞健保、特休費、加班費、特休未休、提撥退休金等全 部包括裡面，原告二人都相同。」「（被告訴訟代理人問: 國定假日或例假日時原告需不需要請假？）照固定排班，不 需要找人代班，107年有排班表。在我任內期間，已經由保 全公司處理，不清楚要不要請假。」「（被告訴訟代理人問 :打卡單是不是從99年開始至108年1月15日都要打卡？打卡 單由何人保管？）1.有。2.照理都要放在會議室鐵櫃內，國 日梅只交給我106年12月跟107整年度，之前的都不見了。」 「我在108年3月15日勞工局調解時，我有看到原告溫春媛拿 了一疊打卡片，我又問她是社區卡片為何可以拿走？她回答 我放在那邊沒有人拿，所以我就拿走，當時我沒有把它要回 來。」「（被告訴訟代理人問:一年三節會不會給原告任何 費用？）三節會給一人兩千元，年終獎金視年資給一個月約 1萬1千、1萬2千元。」等語（見本院卷第264頁、108年12月 31日筆錄）。
⑷原告陳萬程主張其上班時間為早班上午7時至下午3時，晚班
為下午3時至晚上11時，106年4月30日以前為隔周休1日， 106年5月1日起為每周休一日，並為被告所不爭執（見民事 準備二狀本院卷第107頁、民事答辯二狀第117頁）。原告溫 春媛主張其上班時間為上午8時至中午12時，中午休息1小時 ，下午1時至5時，每周休一日（見本院卷第頁、109年2月18 日筆錄），
⑸本件就人格上從屬性而言:
就勞務給付內容而言:原告二人上下班均需打卡，並須遵守 被告社區提出之員工制度等工作規則，有原告陳萬程於上班 時間不得私自離開社區、或工作崗位，並須按時巡邏三次， 需至車道出口指揮交通，並按時開啟地下室抽風機，發電機 ，如有私自離開社區，並須受管理委員會嚴格懲處，有證人 楊慶麒所提出之被告員工制度守衛守則可按（見本院卷第 283頁）。原告溫春媛則規定需於早上打掃社區四周及地下 室，及電梯，整棟樓之打掃，上班時間為8時至12時，午休 時間為中午12時至13時，下班時間為下午5時，上下班及午 休時間均需打卡，休假日期訂有每周星期日休假，有證人楊 慶麒提出之員工制度清潔員工手則可按（見本院卷第287頁 ），參以證人楊慶麒證述原告二人上下班需打卡，並受社區 之指揮監督，陳萬程需從事被告社區指定之守衛工作內容， 原告溫春媛須從事被告社區指定之清潔工作，原告係否受被 告之指示工作，並按月受領固定薪資，由此可知，原告係以 提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形，自屬 僱傭契約。
就上下班是否打卡而言:原告二人均需打卡上下班，有固定 上下班時間，無法自行決定上下班之時間，且固定排班工作， 並受雇主只是執行工作內容，不得擅自離開工作場所，與一 般員工需受僱主指揮上下班時間相同。
就計算報酬之方法而言:被告僅給付固定薪資，原告於一定時 間內從事一定之勞務內容，由雇主決定執行職務方法，每日 工作時間以工時計酬之情形，自屬雇傭契約。
就投保勞工保險而言:被告自107年3月2日起為原告二人投保 勞工保險，並提撥勞工退休金，足見，原告受僱於一定之僱 主，僅為同一雇主工作，而由僱主為勞工投保勞工保險之情 形。
綜上，原告之薪資為固定薪資，並從事雇主指定之工作內容 ，遵守被告社區規定之工作規範，並投保勞工保險、提撥勞 工退休金，無法任意自行決定在他處工作，自屬於雇傭關係 體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威， 並有接受懲戒或制裁之義務等情，以上諸情即足以認定原告
與被告間具有人格上之從屬性。
2.就經濟上從屬性言之，原告提供固定之勞務，每月薪資為固 定，且由被告按月給付，自屬於一般員工之薪資，原告之薪 資仍為從屬於雇主，薪資即為原告提供勞務之對價，具有經 濟上之從屬性。
3.再就組織從屬性而言，依據原告之薪資，係其提供勞務之對 價，並須與其他排班之警衛共同協調排班日期。原告與其他 警衛間具有組織上之從屬性。
4.原告主張原告與被告成立雇傭契約，自屬可信。被告抗辯兩 造成立承攬契約，自無足取。
(二)兩造是否為不定期之雇傭契約?
.按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為 不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不 定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。 二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十 日，前後契約間斷期間未超過三十日者。前項規定於特定性 或季節性之定期工作不適用之。」勞基法第9條定有明文。 不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔 任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續 性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需 要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼 續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業 單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間 斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該 工作即具有繼續性。又勞工實際從事之工作內容，如與其所 簽訂定期勞動契約之約定不符，即難認雇主係因該定期勞動 契約所定特定性工作之需求而簽訂該契約，應認不符勞基法 第9條第1項所定因特定性工作得簽訂定期契約之情形（最高 法院103年度台上字第2066號判決參照）。查原告陳萬程自 100年1月1日起至108年1月15日止均受僱於被告，擔任被告 社區守衛，原告溫春媛自103年9月10日起至108年1月16日止 均受雇於被告，擔任被告社區清潔員，兩造雖於每年均簽訂 為期一年之勞動契約如被證1、2所示（見本院卷第49-51頁 ），然大樓守衛、及清潔員乃被告社區不可或缺之人力，並 非臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始 有需要，且自原告受僱日起至108年1月15日聘僱期滿，期間 兩造間之勞動契約接續簽訂未曾中斷長達8年以上、5年以上 ，應屬繼續性工作無疑，揆諸前開說明本件勞動契約應視為 不定期契約。被告抗辯兩造間之定期聘僱契約已於108年1月
15日定期期滿而終止契約云云，自非可取。
(三)原告陳萬程、溫春媛，依序請求被告給付資遣費5萬167元， 4萬8094元，是否有理由？
1.按勞工依勞基法第11條之規定終止勞動契約時，雇主應發給 勞工資遣費，勞基法第16條第1項、第17條定有明文。又勞 工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保 護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作 年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞 基法第17條之規定。被告以原告陳萬程已年滿65歲以上，違 反被告社區之區分所有權人決議，不能勝任工作為由，而終 止勞動契約，並未舉證原告陳萬程有何不能勝任工作之事實 ，自非適法。又被告於99年12月11日住戶大會已決議不再雇 用65歲以上之守衛，然原告陳萬程於38年7月26日出生，於 103年7月26日已屆滿65歲，被告仍於104年、106年2月27日 簽訂如被證1契約、原告提出之契約（見本院卷第49、367、 369頁），足見，被告雇用65歲以上之原告，已行之有年， 並無不能勝任工作之事由。又兩造已於新北市勞資爭議調解 時，被告同意於108年1月31日開立依據勞基法第11條第1款 規定之非自願離職證明書，有原告提出原證7之新北市政府 勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第83-84頁），則原告陳 萬程依據前開規定，請求資遣費為有理由。
2.被告抗辯經被告社區區分所有權人會議將社區守衛及清潔工 作委外保全公司擔任，得轉由保全公司聘用，原告溫春媛於 108年1月16日仍正常到職，應認原告溫春媛已轉由保全公司 聘任，原告溫春媛無故曠職云云。兩造已於新北市勞資爭議 調解時，被告於108年1月31日同意開立勞基法第11條第1款 規定之非自願離職證明書，有原告提出原證7之新北市政府 勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第83-84頁），則原告溫 春媛依據前開規定，請求資遣費，為有理由。
3.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工 資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平 均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額 百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明 文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無 定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「
日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於 七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三 十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理， 因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不 同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月 之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一 律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災 害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之 平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直 接除以六，較為簡易、準確及合理。三新修正之一個月平均 工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十 四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示， 同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者， 雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費， 惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十 四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦 理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第 25564號函釋）。依照勞基法第二條第四款規定計算平均工 資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給 期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21(74)台 內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將 上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日 發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋）。 4.原告陳萬程自108年1月15日離職日起算（該日不計入），往 前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份 之薪資，經扣除勞基法施行細則第10條各款所規定之各項給 付後，分別為1萬1000元、2萬2,000元、2萬2000元、2萬 2000元、2萬2,000元、2萬2,000元、1萬1,550元，將前第6 個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月 份之比例計算後，加總除以6，即為原告之月平均薪資。據 此計算，原告之月平均薪資應為2萬1,222元（計算式：( 11000+22000+22000+22000+22000+22000+(11550×17÷31)) ÷6=21222，元以下四捨五入）。原告之平均工資為2萬1222 元，其自103年7月1日開始任職於至108年1月15日離職日止 ，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為4年6個月又 14天】，新制資遣基數為2+25/93（新制資遺基數計算公式 ：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告 公司給付之資遣費為4萬8,149元（計算式：月薪×資遣費基 數，元以下四捨五入），逾此部分，應予駁回。 5.原告溫春媛自108年1月16日離職日起算（該日不計入），往
前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份 之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各 項給付後，分別為【11,355、22,000、22,000、22,000、 22,000、22,000、12,350】元，將前第6個月份之薪資按屆 滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後， 加總除以6，即為原告之月平均薪資。據此計算，原告之月 平均薪資應為2萬1,288】元（計算式：(11355+22000+22000 +22000+22000+ 22000+(12350×16÷31))÷6=21288，元以 下四捨五入）。原告之月薪為2萬1,288元，其自103年9月10 日開始任職於被告公司至108年1月16日離職日止，自94年7 月1日勞退新制施行日起之資遣年資為4年4個月又6天，新制 資遣基數為【2+65/372】（新制資遺基數計算公式：((年+( 月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付 之資遣費為4萬6,296元（計算式：月薪×資遣費基數，元以 下四捨五入）。
(二)原告陳萬程、溫春媛依據勞基法第16條第1項、第3項之規定 ，依序請求被告給付預告工資2萬3100元，是否有理由？ 1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿 者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者， 於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前 預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資。有左列情形之一者，勞工不得向雇主請 求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定 終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者，勞基法第 16條、第18條分別定有明文。原告陳萬程任職期間自100年1 月1日起至108年1月14日，原告溫春媛任職期間自103年9月 10日起至108年1月16日，均為繼續工作滿三年以上，且非定 期契約，已如前述，原告請求被告給付原告二人預告工資， 為有理由。
2.當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有 所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。 自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或 經他造同意者，始得為之。被告於本院108年8月13日言詞辯 論筆錄，已自認於108年1月14日同時終止原告陳萬程、溫春 媛之勞動契約，最後工作日為108年1月15日、108年1月16日 （見本院卷第100頁、108年8月13日筆錄），嗣於108年2月 13日卻具狀於107年12月28日公告週知與原告二人終止勞動 契約云云，並未舉證被告於108年8月13日之自認有何與事實
不符之處，亦未舉證於107年12月26日公告周知之事實，或 於107年12月28日已通知於告二人之終止契約之意思表示。 況被告提出被證4之被告社區第25屆臨時會議紀錄，記載開 會日期為107年12月26日，當時雖決議由飛龍保全公司承攬 ，但並未決議簽約之日期，焉有可能於107年12月28日立即 公告週知?自無法證明被告已於107年12月28日預告終止本件 勞動契約，被告抗辯，顯不足採。
3.又原告陳萬程自其108年1月15日離職日起算（該日不計入） ，往前回溯6個月之總日數為184日，核計其平均工資（日薪 ）為【692.02】元（計算式=月薪×6÷回溯6月總日數）。 ，原告於被告繼續工作三年以上，被告公司應給付30日之預 告工資，被告已於107年1月14日預告，於108年1月15日終止 勞動契約，則原告得請求被告公司給付之29日預告工資為2 萬69元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
4.原告溫春媛自108年1月16日離職日起算（該日不計入），往 前回溯6個月之總日數為184日，核計其平均工資（日薪為 694.17元（計算式=月薪×6÷回溯6月總日數）。而原告於 被告公司繼續工作三年以上，被告公司應給付30日之預告工 資，被告已於108年1月14日預告於108年1月16日終止。則原 告得請求被告公司給付之28日預告工資為1萬9437元，為有