最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二一四一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九
年二月一日第二審判決（八十八年度上訴字第一八一九號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十七年度偵字第四四二○、四四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有毒品危害防制條例第四條第五項第二項販賣第二級毒品未遂罪（為累犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並依刑法第四十七條累犯之規定，就有期徒刑部分加重其刑，及依同法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑後，量處有期徒刑伍年；扣案安非他命貳包淨重陸拾柒點肆柒公克沒收銷燬之，包裝重貳點肆貳公克沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人固曾施用安非他命，但無販賣安非他命之記錄。本件持有及販賣安非他命者，僅蔡勝竹一人，上訴人只從中介紹買賣，確無與蔡勝竹共同販賣安非他命未遂之犯行等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。本件原判決認定謝信吉以行動電話向上訴人訂購安非他命二兩，上訴人即聯絡蔡勝竹開車搭載上訴人並携帶前揭安非他命，至雲林縣斗六市鎮○路二二四巷十四號前準備交易，因蔡勝竹所帶安非他命數量不足，謝信吉不願成交而未遂等情，顯見上訴人與蔡勝竹間互有犯意聯絡，行為分擔，原判決論上訴人以共同正犯，適用法則洵無違誤。上訴人與蔡勝竹既為共同正犯，則前揭扣案之安非他命，究屬上訴人或蔡勝竹持有或共有，均不影響上訴人成罪，原審未為無益之調查，不能指為調查未盡。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日