臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第38號
上 訴 人
即 被 告 賴榮慶
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國108 年11月11日108 年度簡字第5797號所為第一審判決（聲
請簡易判決處刑書案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第
4204號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴榮慶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴榮慶前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1101號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96 年7 月12日釋放出所，並由臺灣板橋（現改制為新北）地方 檢察署檢察官以96年度毒偵字第4027、4034號為不起訴處分 確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用 毒品案件，經本院以96年度簡字第7678號判處有期徒刑5 月 確定。詎其不知悔改，於前開矯治程序執行完畢釋放後5 年 內，曾為上揭施用毒品犯行並經本院判刑確定，復基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月2 日15時許 為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在 其新北市○○區○○路0 段00號之O 住處，以將第二級毒品 甲基安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用 甲基安非他命1 次。嗣其於108 年3 月2 日13時50分許，在 新北市○○區○○路0 巷0 號前，因另案鬥毆事件遭警上銬 帶回警局處理，經警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非 他命之陽性反應，而查悉上情（下稱本案）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論 終結前，檢察官、被告賴榮慶（下稱被告）均同意下述被告 以外之人於審判外之書面陳述之證據能力（見本院簡上卷第 110 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結 果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中為自白認罪之陳述（ 見本院簡上卷第80、112 頁），且其於108 年3 月2 日15時 許經警採尿送檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢 體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：I00000 00 號）各1 份在卷可 查（見毒偵卷第7 至9 頁），足認被告上開自白核與證據相 符。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1101號裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月 12日釋放出所，並經檢察官為前述不起訴處分確定；又於上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經 本院以96年度簡字第7678號判處有期徒刑5 月確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表（下稱前案紀錄表）在卷可稽。足 認被告本案施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第 3 項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（ 最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。三、綜上，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，堪以 認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪；被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。二、累犯之說明：
㈠被告前因先後施用毒品案件，經本院以：㈠104 年度審易字 第4499號判處有期徒刑6 月確定；㈡105 年度審簡字第683 號判處有期徒刑6 月確定；㈢106 年度簡字第2667號判處有
期徒刑5 月確定；上開㈠、㈡所示之罪刑，再由本院以106 年度聲字第345 號裁定應執行有期徒刑10月確定，並與㈢所 示之罪刑接續執行（下稱三次施用毒品犯行），於107 年1 月25日縮短刑期假釋出監，接續執行另案所處拘役50日，於 107 年3 月15日拘役執行完畢，於107 年4 月14日假釋期滿 未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有前案紀錄表在卷 可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最 重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。
㈡按刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」 ，採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情 節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47 條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑（最高法 院109 年度台上字第371 號判決意旨參照）。亦即，被告受 有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪，仍應依法刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其法定之 最高本刑；只是對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，於上開累犯條文修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院才應就該個案依上 開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（最高法院108 年度台 非字第176 號判決意旨參照）。就本案被告之累犯情節觀之 ，被告前因上揭施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月12日釋放後5 年內 ，曾為上揭施用毒品犯行並經本院判刑確定，復不知悔改， 再為上開三次施用毒品犯行，且其並未悛悔改過，仍為本案 施用第二級毒品案件，有前案紀錄表在卷可參，足見被告前 已有多次施用毒品前科，並經執行完畢，仍一再為同樣類型 、罪質之本案犯罪，顯然所量處之刑度不足以促其戒除毒癮 ，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由 ，且依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑之情形，應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審以被告上開施用毒品犯行事證明確，而予論罪科刑，固 非無見。惟查：㈠被告於警詢固否認本案施用毒品犯行，然 其於本院審理中已自白認罪，其犯後態度與原審判決時，已
有所不同，原審未審酌及此，自有未洽；㈡本案被告符合刑 法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，且依法應加重其刑， 已如前述，原審認被告之施用毒品犯行係自戕身心健康，反 覆科以重刑無益於其社會復歸，復無相關事證足認被告具有 特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，而未依上累犯之規定 加重其刑，認事用法，亦有違誤。被告上訴請求從輕量刑， 固無理由（詳後述），惟原判決既有前開可議之處，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前因上揭施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，仍為前開多次施用毒品犯 行，且其最近三次施用毒品犯行判決確定之刑度落於有期徒 刑5 月或6 月，其應從歷次經驗中深知毒品之惡害，竟仍故 態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕 害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟念其就本案施用毒品 犯行，已於本院審理時自白認罪，犯後態度尚可，且施用毒 品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體 、財產等法益，尚無明顯而重大之實害；兼衡被告高中肄業 之教育程度、入監前從事木工裝潢工作、平均月收入新臺幣 2 至3 萬元、目前無家人需扶養等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒 品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第 1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩聲請以簡易判決處刑，檢察官高肇佑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日