臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第583號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳振元
選任辯護人 李冠衡律師
吳弘鵬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第32876 號），本院判決如下：
主 文
陳振元犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案廠牌為HTC 之智慧型行動電話壹支（含不詳門號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣案廠牌為HTC 之智慧型行動電話壹支（含不詳門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、陳振元（綽號「阿信」）明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一 、二級毒品，均不得販賣，竟分別為下列犯行： ⑴基於販賣第一級毒品以營利之犯意，自民國107 年10月7 日 10時30分許起，以其所持廠牌為HTC 之智慧型行動電話1 支 （含不詳門號SIM 卡1 張），使用「LINE」通訊軟體與張榮 聰（綽號「阿猴」）聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）500 元買賣「1 個女傭」即海洛因等交易事宜，並相約在新北市 ○○區○○路000 號之小北百貨（下稱小北百貨）進行交易 ，隨後張榮聰即於同日11時42分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車抵達小北百貨，陳振元則於同日11時54分許 步行進入小北百貨內，當場交付0.05公克（起訴書誤載為 0.06公克）之海洛因1 包予張榮聰，並向張榮聰收取500 元 而完成該次毒品交易。
⑵另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自107 年10月7 日10 時5 分許起，持上開行動電話使用「LINE」通訊軟體與王彥 聯繫，雙方議定1 公克甲基安非他命為950 元之交易事宜， 並相約在新北市○○區○○街00號2 樓之樓梯間進行交易， 隨後王彥即於同日15時9 分許與陳振元聯繫後未久抵達上開 地點，並欲向陳振元購買4 公克之甲基安非他命，然於同日 15時35分許準備交易之際，因警方接獲檢舉到場查獲而未遂 ，並當場扣得甲基安非他命4 包（驗餘淨重4.8219公克）、 海洛因6 包（驗餘淨重3.91公克）、氟硝西泮5 顆（驗餘淨 重0.8446公克）、吸食器1 組及上開行動電話1 支（該行動
電話業經檢察官發還予陳振元具領）等物，復於同日16時7 分許，經陳振元同意在其新北市○○區○○街00號4 樓之1 執行搜索而扣得磅秤2 個及針頭1 支，並於有偵查犯罪職權 之機關或公務員尚不知陳振元前揭販賣海洛因予張榮聰之犯 行前，經陳振元主動提供其與張榮聰聯繫毒品交易事宜之通 訊軟體對話紀錄，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，被告陳振元 之辯護人於本院準備程序時雖主張：被告於107 年10月7 日 第一、二次警詢及107 年10月8 日偵訊時所為之供述，因警 方有跟被告稱如不承認就會被羈押，且被告毒癮發作而有意 識不清之狀況，應無證據能力等語。然經本院當庭勘驗被告 上開警詢及偵訊過程之錄音錄影光碟，均為全程錄音錄影， 且分別由警員、檢察官與被告以一問一答之方式進行，被告 於警詢空檔時，雖有打哈欠、瞌睡、搖頭或閉目低頭休息之 情形，然於聽聞警員發問時，可即時切題回答，詢問內容與 筆錄之記載大致相符，且並無其他異常狀況；另被告於偵訊 過程中對於檢察官之提問均能即時切題回答，且語調自然、 應答流暢，並未有緊張、焦慮、恐慌或打哈欠、搖頭等異常 狀況等節，此有本院108 年12月13日準備程序筆錄及附圖在 卷可憑（見本院卷第110 至111 、115 至123 頁），參以證 人即為被告製作警詢筆錄之警員卓家任於本院審理時證稱： 被告警詢時身體狀況正常，製作筆錄會問他願不願意夜間詢 問，如果他不願意，或他有發作應該都會讓他休息，就是因 為也不適合做筆錄，如果他毒癮發作的話，真的不適合做， 也不會勉強他做，通常都是徵詢他本人同意，不然我們就會 讓他去拘留室休息，隔天早上再製作筆錄，印象中被告沒有 講他毒癮發作，因為有的話就沒辦法作筆錄，我就會讓他休 息，也會讓他去醫院就醫，且3 次製作警詢筆錄我們沒有逼 他怎麼講，就讓他照事實陳述等語（見本院卷第261 、264 至267 頁）；而證人即為被告製作警詢筆錄之警員吳育奇於 本院審理時亦證稱：被告製作警詢筆錄中，應該沒有表示他 毒癮發作，印象中卓家任或其他員警應該沒有跟被告說「要 好好配合，不配合會被羈押」這些話，我們會請被告好好配 合，是因為有他這些通話內容，才會問他這些問題，被告當
時也很配合等語（見本院卷第269 至272 頁），則可知為被 告製作警詢筆錄之警員卓家任、吳育奇均未對被告表示「如 不承認會被羈押」等語，被告於警詢時亦未表示其有毒癮發 作之情事，顯見其於上開警詢及偵查中所為之供述確出於其 自由意志，此外，復查無任何事證足以證明被告有遭司法警 察或檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法取供之情事，堪認被告於警詢及偵查中所 為之供述，確係出於其自由意志而具備任意性要件，自有證 據能力。
㈡又被告及其辯護人具狀表示：本件警方搜索被告住處時，事 前根本未拿出搜索票，係在事後才拿出自願受搜索同意書要 求被告簽署，其程序顯非適法，扣案之磅秤及針頭等物，不 得做為證據等語。惟證人卓家任於本院審理時證稱：本案搜 索被告住處時，我有在現場，當時在樓梯間抓到被告，被告 當時就把毒品放在腳邊，還有吸食器，我看到之後先逮捕、 附帶搜索，把他身上隨身包包剩餘的毒品全部拿出來，我們 問被告家裡還有沒有，被告說家裡沒有，可以帶我們去看， 被告表示願意帶我們去他的住處搜索，我們就跟他上去搜索 ，之後再給他簽自願受搜索同意書，上面的簽名、蓋章都是 被告自己同意的等語（見本院卷第259 、260 、261 、263 頁），由上可知被告應係出於自願而同意警員進入其新北市 ○○區○○街00號4 樓之1 居處執行搜索，事後亦簽署自願 受搜索同意書，並無被告之辯護人所稱違法搜索之情事，則 被告空言指摘，實難予採信，本案警員執行搜索之程序並無 任何違法或不當之處，是本案查扣之磅秤及針頭，均有證據 能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之 5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判 外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證 據能力（見本院卷第79頁），本院審酌上開證據製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件 犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力；至於非 供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員
違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得 作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
訊據被告矢口否認有何上開販賣第一、二級毒品之犯行，辯 稱：我賣給張榮聰的東西是葡萄糖，不是賣海洛因，這部分 僅承認詐欺犯行；而王彥約我見面的目的不是要跟我買甲基 安非他命，他是要還我錢，王彥當天到我家附近找不到我， 就跟我起口角，他就報警抓我，當天在我身上扣到的毒品， 都是我自己要用的沒有要賣給王彥云云。經查，被告先後於 107 年10月7 日10時30分許起至同日11時42分許、同日10時 5 分許起至同日15時9 分許，以其所持前揭行動電話，使用 「LINE」通訊軟體分別與張榮聰、王彥聯繫，且於同日15時 35分許，因警方接獲檢舉而在新北市○○區○○街00號2 樓 之樓梯間為警查獲，並當場扣得甲基安非他命4 包（驗餘淨 重共4.8219公克）、海洛因6 包（驗餘淨重共3.91公克）、 氟硝西泮5 顆（驗餘淨重共0.8446公克）、吸食器1 組及上 開行動電話1 支等物，復於同日16時7 分許，經被告同意在 其上開居處執行搜索，並扣得磅秤2 臺及針頭1 支等節，業 據被告所是認，並有新北市政府警察局板橋分局後埔所受理 民眾110 報案案件紀錄、臺北榮民總醫院107 年11月16日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用 藥物實驗室107 年10月30日調科壹字第10723026900 號鑑定 書各1 份、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局 搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、現場暨扣案物照 片18張、被告與張榮聰之通訊軟體對話翻拍畫面10張、被告 與王彥之通訊軟體對話翻拍畫面2 張附卷可稽（見偵卷第39 頁、41至45、53、55至61、105 、111 至120 、187 至205 、263 頁，本院卷第173 頁），此部分事實應堪認定。 ㈠被告販賣第一級毒品海洛因予證人張榮聰部分： ①查被告於107 年10月7 日第二次警詢時供承：今天有人跟我 買過1 次海洛因，價格為500 元，時間大約是在今日早上10 時許，地點是在民族路的小北百貨內，我大約賣0.05公克的 海洛因予綽號「阿猴」的男子，我用LINE聯繫他，「阿猴」 的名字叫張榮聰，我跟張榮聰約定在小北百貨交易500 元的 海洛因，「女傭」就是海洛因，經指認張榮聰就是今日跟我 買海洛因的人等語（見偵卷第18至19頁）；及於107 年10月 8 日偵查中亦供承：我有於107 年10月7 日上午，在小北百 貨內以500 元之價格，販賣0.05公克的海洛因給「阿猴」， 「阿猴」於107 年7 月7 、8 點先用LINE傳訊息「要一個50 0 的女傭，你要送嗎」，「女傭」就是指毒品海洛因，我問
他「你要幾個」，阿猴回「1 個」，之後我們就約定在小北 百貨交易，阿猴先到達小北百貨，他在打電話給我，我再走 過去，他拿現金500 元給我，我就給他1 包海洛因，我到警 局才知道「阿猴」是張榮聰，我不是跟「阿猴」合資購買海 洛因，我是賣海洛因給他，我有賺他的錢，我承認於上開時 、地販賣海洛因給「阿猴」等語（見偵卷第153 頁）；參以 證人卓家任於本院審理時證稱：警詢時我們沒有逼被告怎麼 講，就讓被告照事實陳述，針對通訊軟體的對話內容，也是 被告自己講的等語（見本院卷第265 、266 頁）。由上可知 被告於警詢及偵查中，已明確自白其於107 年10月7 日上午 ，以LINE通訊軟體與「阿猴」即證人張榮聰聯繫後，雙方議 定以500 元買賣「女傭」即海洛因等交易事宜，嗣依約在小 北百貨內交付0.05公克之海洛因1 包予證人張榮聰，並收受 證人張榮聰所交付之500 元，而完成該次販賣第一級毒品海 洛因之犯行。
②再按所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐 證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者， 不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證 ，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高 法院107 年度台上字第493 號判決意旨參照）。查證人張榮 聰於偵查時具結證稱：我於107 年10月7 日11時51分許，有 騎乘車號000-000 號機車到新北市○○區○○路000 號之小 北百貨附近，要用500 元跟綽號「阿信」的男子購買1 包海 洛因，我當天有把現金500 元在小北百貨裡面交給「阿信」 ，「阿信」有給我1 包海洛因，但我不知道重量多少，上開 通訊軟體對話翻拍畫面，應該是我跟「阿信」在LINE裡面的 對話，我確定我那天是要跟「阿信」購買海洛因，才會給「 阿信」500 元，當天有交易完成，那500 元並不是我要還「 阿信」錢等語（見偵卷第219 、220 頁），業已明確證述其 於107 年10月7 日與被告以LINE通訊軟體聯繫後，雙方約定 以500 元買賣海洛因等交易事宜，嗣依約前往小北百貨進行 交易，當場收受被告所稱之海洛因1 包，並交付500 元予被 告收受等節甚明，再觀諸其與被告之通訊軟體對話內容，證 人張榮聰先後詢問被告：「我現在要女傭」、「一個500 現 在就要」、「我是誰知嗎？」、「阿猴」、「要一個500 的 女傭你要送嗎？」、「到了」等語，被告則回以：「你要幾 個」、「來拿」、「民族路的小北百貨」、「等我一下」等 語（見偵卷第199 、201 、205 頁），且證人張榮聰於107 年10月7 日11時48分許，騎乘機車抵達且步行進入小北百貨 ，被告則於同日11時54分許步行進入小北百貨，嗣雙方先後
於同日11時55分許、12時18分許離開小北百貨等節，亦有監 視錄影翻拍畫面10張附卷可稽（見他卷第90頁至第95頁）， 均核與被告上開所為有販賣第一級毒品海洛因予證人張榮聰 之自白內容相符，而屬足以佐證被告自白具有相當真實性之 補強證據，足認被告前揭自白有販賣第一級毒品海洛因予證 人張榮聰之內容，應堪採信而屬事實無訛。至證人張榮聰於 偵查中雖一度證稱：我後來發現被告給我的好像是糖，不是 海洛因云云（見偵卷第220 頁），然被告於該次海洛因交易 前，即曾以通訊軟體傳送照片予證人張榮聰（見偵卷第187 頁），依該照片所示物品之外觀，顯非被告事後所辯之「葡 萄糖」，且被告於107 年10月7 日、同年月8 日及108 年2 月17日各次警詢、偵訊中，均未提及其與證人張榮聰為上開 通訊軟體對話及傳送照片後，曾有交付葡萄糖代替海洛因之 情事，反係於證人張榮聰於108年1月15日作證後，始於同年 2 月18日偵查中，向檢察官改稱其交予證人張榮聰之物為葡 萄糖，可見證人張榮聰此部分所述，應屬迴護被告之詞，尚 不足採，而無從為被告有利之認定。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王彥部分： ①查證人王彥於警詢時陳稱：綽號「阿信」的男子於107 年10 月7 日早上一直兜售我向他購買安非他命還有海洛因，所以 今日下午13時至14時左右，地點在板橋區國泰街裡面的公寓 2 樓，「阿信」把他有的毒品拿出來，現場說先給我試試看 沒關係，就知道他東西好，要我跟他買，現場在還沒完成交 易的時候警方就來了，他說他的海洛因純度夠純，並且要做 一支菸請我試抽，再叫我跟他購買安非他命，說他要轉現金 ，說算我1 公克950 元就好，被告手機內與聯絡人「無名」 之對話紀錄，該名「無名」是我，被告傳訊「你身上多少錢 」、「我認真的問你」、「因為我上面的需要現金，一個95 0 」，「要的話請快」，是因為他缺現金，就是一直要我向 他買安非他命兜售，所以我今天才會去赴約，被告傳訊「你 過來我這裡」「我不想帶東西被欄」，是他不想送東西過來 ，叫我過去跟他交易，這樣子他就不會在路上被警察攔的風 險等語（見偵卷第26、27頁），嗣於偵查中證稱：107 年10 月7 日15時30分左右，我有到新北市○○區○○街00號2 樓 樓梯間跟綽號「阿信」之人見面，那天我要去跟「阿信」購 買安非他命，「阿信」說他缺現金，要用1 公克950 元的價 格賣安非他命給我，但「阿信」還沒有把安非他命交給我， 警察就出現，我是用LINE跟「阿信」聯絡，偵卷第120 頁的 LINE對話記錄，是我跟「阿信」於107 年10月7 日那天的對 話，經指認被告就是跟我交易安非他命的「阿信」等語（見
偵卷第231 、232 頁），之後再於本院審理時證稱：我於偵 查中所述就是跟被告交易的過程，「阿信」就是陳振元，10 7 年10月7 日當天是用LINE跟被告相約要買甲基安非他命， 偵查說的意思是950 元賣1 克，但我預計要跟他拿4 克，偵 卷第120 頁的對話紀錄就是在講安非他命，被告身上需要現 金，安非他命就便宜以950 元出售給我，「一個950 」就是 指1 克安非他命950 元，數量不用在上面講，反正他就說1 克950 元，我們就見到面的時候，當面直接跟他拿4 克，我 跟被告約在板橋民族路巷子裡的菜市場，就是國泰街38號， 我拿到毒品正在秤，還沒給被告錢，警察就過來了等語（見 本院卷第251 至253 、256 至258 頁），由上可知證人王彥 於警詢、偵查及本院審理中，均明確證述其於107 年10月7 日以LINE通訊軟體與被告聯繫後，雙方議定「一個950 」即 「1 公克甲基安非他命為950 元」之交易事宜，並相約於同 日下午15時30分許，在新北市○○區○○街00號2 樓之樓梯 間準備進行毒品交易，然因警方到場查獲而未遂等節甚明， 再觀諸被告與證人王彥之通訊軟體對話內容，被告先後詢問 證人王彥：「你身上多少錢」、「因為我上面的需要現金， 一個950 」、「你過來我這邊」、「我不想帶東西被欄」、 「我加著（應為「我家這」之意）」等語（見偵卷第120 頁 ），除核與證人王彥上開證述內容相符外，證人王彥於本院 審理時已清楚說明上開對話內容之「一個950 」，係指1 公 克甲基安非他命賣950 元之意，而其到現場係欲向被告購買 4 公克之甲基安非他命等情，亦核與被告所攜帶當場遭查扣 甲基安非他命之重量（驗前淨重共4.8237公克）相差無幾， 參以被告於警詢及偵查中供承：因為我的上游需要錢買毒品 ，問我是否有現金，我跟他說我身上沒有現金，我幫他問看 看有沒有人要購買毒品，卷附手機內LINE對話紀錄翻拍照片 ，是我跟王彥的對話，我的上游需要現金購買毒品，問我有 沒有現金可以借他，我再幫上游問王彥，我承認販賣第二級 毒品給王彥，我跟他不是合資購買，我有賺他錢等語（見偵 卷第18、155 、157 頁），而已自白其於本案有以通訊軟體 傳送「一個950 」之訊息，詢問證人王彥是否欲購買甲基安 非他命，而欲販賣第二級毒品予證人王彥之主要犯罪事實， 足認證人王彥前開所為曾於107年10月7日與被告聯繫後，在 新北市○○區○○街00號2 樓之樓梯間，欲以1 公克950 元 之價格，向被告購買4 公克之甲基安非他命，然於準備交易 之際，因遭警方查獲而未遂之證述內容，應堪採信而屬事實 無訛。
②至被告之辯護人主張證人王彥於警詢時，表示是其向警方檢
舉被告販賣毒品等語（見偵卷第26、28頁），於偵查中則改 口陳稱：其實我不知道警察為什麼會到場，雖然我之前有跟 警察報案說「阿信」要開槍打我，但我並沒有跟警方說我要 跟「阿信」約在哪裡碰面要交易毒品等語（見偵卷第232 頁 ），可見證人王彥供詞反覆，所為證述並不可採等語。經查 ，門號0000000000號之申登人為證人王彥，該門號於107 年 10月7 日14時56分許致電報案稱：「有一名叫阿信的藥頭要 持槍打他，嫌疑犯疑在場」等語，固有新北市政府警察局板 橋分局後埔所受理民眾110 報案案件紀錄及中華電信資料查 詢各1 紙附卷可稽（見偵卷第105 、179 頁），然本次甲基 安非他命之交易，係被告傳送：「因為我上面的需要現金， 一個950 」、「要的話」、「請快」等訊息，而主動詢問證 人王彥是否欲購買甲基安非他命，並非證人王彥配合警方查 緝毒品所為，況且證人王彥亦恐因警方到場查緝而擔負施用 毒品等相關刑事責任，竟仍向警方檢舉該次毒品交易，更可 見其所為證述應具相當之可信性，自難僅因證人王彥事後否 認為其檢舉與被告進行毒品交易一事，逕予否認其前揭證述 內容之真實性。
③此外，被告及辯護人雖另聲請傳喚證人張書綺、陳思豪，欲 證明本案搜索違法及被告與證人王彥有債務糾紛等情。然本 案搜索程序並未違法之理由，業經本院詳述如前揭理由欄一 、㈡所載；又證人王彥於本院審理時已明確證稱其與被告並 無債務糾紛等語（見本院卷第254 、255 頁），且證人陳思 豪於偵查中證稱：107 年10月7 日當天我沒有在場，王彥之 前曾在電話中跟我說，他跟被告見面是要跟被告要錢，但我 那天跟王彥對話內容，我並沒有錄音等語（見偵卷第287 頁 ），可知證人陳思豪於107 年10月7 日案發當日並未在場， 且未能提出其所稱與證人王彥通話內容之錄音以供勘驗，縱 使證人陳思豪經傳喚到庭而為相同之證述內容，亦無從為被 告有利之認定，自均無調查之必要，附此敘明。 ㈢又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍
屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌毒品販賣 為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告與證人張榮聰、王 彥僅為一般朋友關係，並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告 應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品予 證人張榮聰、王彥，且查無反證足認其確另基於某種非圖利 本意之原委所為，是被告應係意圖營利而販賣第一級毒品海 洛因予證人張榮聰，以及販賣第二級毒品予證人王彥，至為 灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、⑴所為販賣第 一級毒品既遂，以及如事實欄一、⑵所為販賣第二級毒品未 遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠核被告如事實欄一、⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一、⑵所為，則係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告上開販賣海洛因及甲基安非他命前持有各該毒 品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告所犯上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院 （下稱臺中地院）以102 年度訴字第5 號判決判處有期徒刑 9 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺中地院以 102 年度訴字第786 號判決判處有期徒刑11月確定，經上訴 後，先後由臺灣高等法院臺中分院102 年度上訴字第1216號 、最高法院102 年度台上字第4208號判決上訴駁回確定，上 開2 案嗣經臺中地院以102 年度聲字第4483號裁定合併定應 執行有期徒刑1 年7 月確定，於103 年10月1 日縮刑期滿執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 ，其於受前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之2 罪，均為累犯，並審酌被告因前案經法院論
罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣第一、二級毒品犯 行，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染毒品 惡習甚深，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有 期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有 相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會 ，並兼顧社會防衛之效果，是本院依司法院大法官會議釋字 第775 號之解釋意旨為個案裁量後，認為本案並無「應量處 最低法定刑度且無法適用刑法第59條規定減刑」之情形（最 高法院109 年度台上字第247 號、第363 號判決意旨參照） ，自仍應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（惟法定 本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）。
㈢被告於警詢時供出其毒品來源為「重新開始」，警方因而查 獲其他正犯即另案被告張世維並報告新北地檢署檢察官偵查 起訴，嗣經本院以108 年度訴字第732 號判決論罪科刑一節 ，此有被告107 年10月7 日第2 次警詢筆錄、新北市政府警 察局板橋分局刑事案件報告書、新北地檢署107 年度偵字第 36057 號起訴書及本院108 年度訴字第732 號刑事判決書各 1 份在卷可佐（見偵卷第19頁；本院卷第125 至141 頁）， 考量被告本案所為之販賣第一、二級毒品犯行，危害社會治 安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰均依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。又證人卓家任於 本院審理時證稱：第1 次製作筆錄是偵辦查獲王彥的部份， 第2 次是問完在後面抽煙的時候，被告有同意我們檢視他的 手機，他私底下跟我們說想要減刑，拼毒品危害防制條例的 自白供述，我們有對比手機的內容，他確實有販賣給張榮聰 ，我們就針對張榮聰部分做第2 次筆錄等語（見本院卷第26 5 頁），證人吳育奇於本院審理時亦證稱：我們檢視被告的 手機，有發現他跟藥腳或藥頭的對話紀錄，就詢問他販賣藥 腳跟向藥頭購毒的部份，所以才接著做第2 次的筆錄，被告 有在筆錄中坦承販賣給張榮聰等語（見本院卷第269 、270 頁），可知被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉、亦無 確切之根據得合理懷疑其有上開販賣第一級毒品予證人張榮 聰之犯行前，即主動提供其與證人張榮聰之通訊軟體對話內 容予警方檢視，並坦承此部分犯行而接受裁判，縱事後又為 與自首時不相一致之陳述而否認犯罪，仍不能動搖其自首效 力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照），足認被 告係對於未發覺之販賣第一級毒品犯行為自首而受裁判，符 合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。另被告 於事實欄一、⑵所示著手實行販賣第二級毒品之犯行而未遂 ，自應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋 字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛 ，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59 條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法 院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。且販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查被告於本案如事實欄一、⑴所為販賣 第一級毒品之次數僅有1 次，交易對象僅止於1 人，交易數 量僅屬微量，所獲利益僅500 元，以此部分犯罪情節論，核 與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬 有異，惡性尚非重大不赦，參以被告於警詢時主動坦承其所 為此部分犯行而有自首之情形，所為顯有助於斷絕毒品之流 通及政府對毒品犯罪之查緝，縱依前揭減刑事由減輕其刑並 量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌 上情，認被告如事實欄一、⑴所犯販賣第一級毒品罪之情狀 尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰再 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，而各依上述加重及減刑 事由先加後遞減之。至被告如事實欄一、⑵所為之販賣第二 級毒品未遂犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第1 項 及刑法第25條第2 項規定遞減其刑後，所得判處之最低刑度 與其該次犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依 刑法第59條規定酌減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成 癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人施用，不僅 助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦
使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害 社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告本案販賣毒 品之次數、毒品數量及獲利等犯罪情節，暨其犯罪動機、目 的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。 ㈥沒收之說明：
①本件警方搜索查扣廠牌為HTC 之智慧型行動電話1 支（含不 詳門號SIM 卡1 張），為被告如事實欄一、⑴及⑵所示持以 與證人張榮聰、王彥聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業據 被告於偵查中供承：HTC 手機是我用來聯繫交易毒品事宜使 用等語（見偵卷第157 頁），並經本院認定如前，復有前揭 通訊軟體對話內容翻拍畫面可考，且該行動電話業經新北地 檢署檢察官發還予被告具領，此有新北地檢署檢察官扣押（ 沒收）物品處分命令及新北地檢署扣押物發還受領書影本各 1 紙可參（見本院卷第165 、167 頁），爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，分別於如事實欄一、⑴及⑵所示 販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告 沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②又被告因本案如事實欄一、⑴所示販賣第一級毒品而取得之 犯罪所得即現金500 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於該罪之主文項下宣告沒收，並依同條 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
③至刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行 之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規 定業於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行 生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且 數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒 收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於 所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知。 ④末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係指犯罪 行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一 、二級毒品而言（最高法院102 年度台上字第1637號、100 年度台上字第3765號判決意旨參照），揆諸相同法理，若扣 案之第三級毒品（即違禁物）與被告所為之犯罪事實無關， 自亦不得依刑法第38條第1 項之規定於該案宣告沒收。查本 案警方雖另扣得甲基安非他命4 包（驗餘淨重4.8219公克） 、海洛因6 包（驗餘淨重3.91公克）、第三級毒品氟硝西泮 5 顆（驗餘4 顆，淨重0.8446公克）、吸食器1 組、磅秤2
臺及針頭1 支等物，然被告於警詢及偵查中時供稱：扣案的 磅秤係我用來吸毒，針筒（應為針頭）是我107 年10月7 日 8 時許用來施打海洛因，吸食器是我施用安非他命使用，海 洛因及安非他命有自己要施用，也有要販賣的，FM2 是我看 病時醫生開給我的等語（見偵卷第12、13、157 頁），可知 上開海洛因6 包應為被告另案施用後所剩之毒品，而被告單 純持有第三級毒品氟硝西泮5 顆供己服用之行為，亦非毒品 危害防制條例所規定應予處罰之刑事犯罪行為，均非被查獲 與本案犯罪事實有關之毒品或違禁物；磅秤2 臺及針頭1 支 ，則為被告另案施用毒品所用之物，亦與本案犯行無關；至 甲基安非他命4 包，雖經本院認定為被告欲販賣予證人王彥 之第二級毒品，然該甲基安非他命4 包與前揭海洛因6 包、 吸食器1 組及磅秤2 臺，業經本院108 年度審訴字第176 號 判決宣告沒收銷燬及沒收確定，並已執行完畢（見本院卷第 143 、175 、177 、220 頁），另扣案粉末1 包，經檢驗未 發現法定毒品成分（見本院卷第173 頁），爰均無從於本案 併予宣告沒收銷燬及沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第25條第2 項