臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第380號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張肇男
指定辯護人 楊正評律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第37978 號），本院判決如下：
主 文
張肇男販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑肆年參月。
事 實
一、張肇男明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具（使用通訊軟體LINE 聯絡），先後為下列犯行：
㈠於民國107 年10月11日15時41分許，在新北市新莊區新北大 道、中正路口與王彥論見面後，以新臺幣（下同）3,000 元 之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（重量不詳） 予王彥論1 次。
㈡於107 年10月25日上午，與王彥論談妥以2,000 元之對價， 販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予王彥論，雙方並約定 將於同日下午見面交易，惟王彥論於同日14時許，因另案在 臺北市文山區辛亥路4 段130 巷口為警查獲，無法依約見面 交易毒品，張肇男此次販賣第二級毒品之犯行因而未遂。嗣 王彥論供述張肇男為其毒品上游，經警於107 年10月30日10 時25分許，持本院核發之搜索票，至張肇男位於新北市○○ 區○○街000 巷00號3 樓之住處進行搜索，當場扣得上開門 號0000000000號之行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）， 而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局（下稱文山第二分局） 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規 定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之 卷證資料之證據能力，公訴人、被告張肇男及辯護人均於本 院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第120 頁），本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其 餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序 取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等 證據資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人王彥 論於警詢、偵訊時證述之情節相符，並有門號0000000000號 之行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）扣案，及本院搜索 票、文山第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、 被告使用之普通重型機車及扣案行動電話照片各1 張、警方 與王彥論之間Grindr及LINE聯繫紀錄擷圖、王彥論與被告之 間LINE聯繫紀錄擷圖、被告之LINE主頁畫面擷圖各1 份附卷 可稽，是被告之自白核與事實相符。
㈡再查，因販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份 量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象 、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利 意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般 民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被 告智識能力正常，亦曾有工作經驗，為有社會歷練經驗之人 ，對上情自不得諉為不知，且以目前毒品危害防制條例對於 販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金）而言，若非有利可圖， 被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件販毒之行為，足見其 上開販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均應具有營利之意圖 無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品既、未
遂之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠關於事實欄一、㈡部分，被告基於意圖營利販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，與買家王彥論談妥交易之時地、毒品 數量、價金等交易條件，即已著手於販賣第二級毒品犯行之 實行，雖因王彥論於交易前為警查獲，故未完成本件毒品交 易，然被告主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又 已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品之未遂 犯。是核被告所為，事實欄一、㈠部分係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、㈡部分係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪。
㈡就事實欄一、㈠部分，被告販賣第二級毒品前之意圖販賣而 持有第二級毒品行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另 論罪；就事實欄一、㈡部分，被告意圖營利而著手販賣第二 級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與其販賣第二級毒品 未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰 ，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪。被告所 犯販賣第二級毒品既遂、未遂罪（各1 次）2 罪間，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈢查被告曾因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度簡字第 3484號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年8 月23日易科 罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案2 件 有期徒刑以上之罪，均為累犯。又司法院釋字第775 號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並 無上開情事，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的， 在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自 白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者
，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白 ，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為 人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職 權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（ 最高法院103 年度台上字第127 號判決意旨參照）。關於事 實欄一、㈠部分，被告於偵訊時已坦承曾提供甲基安非他命 給王彥論，與王彥論一起施用，王彥論有說要用錢買，且王 彥論後來有付錢之事實（見偵卷第88頁），雖其同時供稱不 清楚一起施用算不算販賣等語，然其既已就自己所為之販毒 主要犯罪事實於偵查中為肯認之供述，復於本院審理時坦承 全部犯罪事實，揆諸前開說明，即應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加 後減之（無期徒刑部分不得加重）。
㈤關於事實欄一、㈡部分，被告已著手於販賣第二級毒品犯行 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕 其刑。另被告為警查獲後，供出此部分毒品來源為案外人陳 ○○，警方因而查獲陳○○並移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵辦，此有文山第二分局109 年2 月27日北市警文二分刑 字第1093001966號函暨所附職務報告、陳○○警詢筆錄在卷 可佐，被告此部分犯行應依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條規定先加後遞減之 ，且先依較少之數減輕之（無期徒刑部分不得加重）。又被 告於偵查中未曾就事實欄一、㈡所示犯行自白犯罪，此部分 無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此 敘明。
㈥至關於事實欄一、㈠部分，辯護人雖主張被告亦已供出毒品 來源（陳○○）因而查獲，請求減輕其刑，惟按毒品危害防 制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義 及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來 源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人 與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申 言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪 之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即 須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條 例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫 無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上 較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確
因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供 應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所 列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑 之規定（最高法院103 年度台上字第1382號、104 年度台上 字第620 號、105 年度台上字第632 號判決意旨參照）。經 查，本件被告雖曾向警方表示其毒品來源為案外人陳○○， 惟警方依被告提供之資料進行調查後，僅查獲陳○○涉嫌於 107 年10月22日、同年月26日販賣甲基安非他命予被告各1 次之案件，此有上開文山第二分局函暨所附附件在卷可考， 與被告本件事實欄一、㈠所示於107 年10月11日販賣第二級 毒品犯行無關（被告為該次販賣甲基安非他命犯行後，陳○ ○始涉嫌販賣甲基安非他命予被告），故被告關於事實欄一 、㈠所示販賣甲基安非他命之來源，尚與前揭陳○○為警查 獲之案件無直接關聯，參諸前揭說明，被告該次犯行尚難認 已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，而無從予以 減輕或免除其刑。
㈦辯護人雖為被告利益主張：本案第一件犯罪交易毒品數量僅 為3,000 元之微量甲基安非他命，第二件犯罪止於未遂階段 ，犯罪獲利微薄，且僅為販毒網絡最末端，與跨國販毒或毒 品中、大盤毒梟所造成危害社會之程度非可等量齊觀，惡行 尚非重大，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查毒品之 危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質 衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生 家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害， 除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案 件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識能力正常之成年 人，對此自不能諉為不知，竟漠視法令規定，向他人販售第 二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非 輕；再參以被告本案2 件犯行分別依前述規定加重、減輕其 刑後，事實欄一、㈠部分係得處有期徒刑3 年7 月以上之刑 度，事實欄一、㈡部分係得處有期徒刑1 年3 月以上之刑度 （依刑法第66條規定，刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項各得減輕其刑至2 分之1 ，毒品危害防制條 例第17條第1 項得減至3 分之2 ），與其犯行均屬相當，核 與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶 嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地 ，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不足採。 ㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，販賣或 著手販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，危害他人身心健 康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實不足取，惟念被
告已販賣或欲販賣之甲基安非他命數量非鉅，所得利益不多 ，犯後於本院審理時終能坦承全部犯行並配合警方查緝毒品 來源，態度尚佳，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況、犯 罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。四、沒收部分：
㈠扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），係被告所有且供其犯上開販賣第二級毒品既遂或未遂 罪所用之物，業據被告於本院準備程序時坦承在卷，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均宣告沒收。
㈡被告為事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品罪所取得之價金3, 000 元，係其實際獲得之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至警方於事實欄一、㈡所示時地對被告進行搜索時，固一併 在該處扣得被告所有之甲基安非他命5 包（經警秤重結果， 共計毛重4.95公克、淨重3.95公克）、吸食器1 組、電子磅 秤1 個、尚未使用之分裝袋93個等物，惟被告供稱該等物品 係供自己施用甲基安非他命之用，分裝袋亦會在經營玉石生 意時使用，均未使用在本案中等語，公訴人亦未提出證據證 明上開物品與被告本案販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行有 關，該等物品爰均不於本案中宣告沒收或沒收銷燬，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官黃國宸到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 郭峻豪
法 官 陳佳妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。