最高法院刑事判決 八十九年度台上字第二○○八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾清永律師
右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月二十四
日第二審判決（八十六年度上訴字第一○七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十五年度偵字第一七二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決所引用之證據，並不能證明上訴人有和誘楊○○鳳及與其姦淫之行為，且認定楊○○鳳於民國八十四年十一月二十四日脫離家庭時，僅帶走次女楊○婷，未將次子楊○鑫一起帶走，即與第一審判決理由之記載不符，竟未將第一審判決撤銷改判，於法不合，而楊○鑫既未被帶走，其對本案應不知情，原判決採信楊○鑫之證言，認定事實亦與所採證據不相適合。又楊○鑫在偵查中或說有帶楊○婷出走，或說沒有，楊○婷或說有帶姊姊楊○芬出去，或說沒有，二人之證言均有瑕疵。且依證人即房東曾○○真所言，二小孩（楊○芬、楊○倫）均叫與楊○○鳳一起租屋之男子為爸爸並稱姓「陳」，該男子是否為上訴人，非無疑問，原審未令曾○○真到庭指認及追問小孩有無叫上訴人爸爸並稱姓「陳」，已有未洽，況曾○○真所供前後約租了一、二個月，於八十五年農曆過年後離開一節，與楊○倫供稱租到八十五年六月間不符，原審未予究明，遽採信曾○○真之證言，有理由矛盾及調查未盡之違法等語。惟查原判決認定上訴人連續意圖姦淫，先後二次和誘有配偶之人楊○○鳳脫離家庭之事實，已敘明係依憑告訴人楊○儀之指訴，證人楊○鑫、楊○婷、楊○倫、曾○○真之證言，上訴人與楊○○鳳同居處所之照片七幀，及楊○○鳳所寫之字條影本一紙，為其所憑之證據。並說明上訴人係楊○○鳳十幾年前之同事，平日常與楊○○鳳母子女出遊，出遊時，上訴人會與楊○○鳳牽手同行，其二人均係三十幾歲壯年，在外均同睡一床，上訴人將楊○○鳳誘出同居之目的，係意圖與之姦淫，且已發生姦淫多次，應堪認定，原判決並無認定事實不依證據之情形。而楊○○鳳於八十四年十一月二十四日被誘脫離家庭時，有無順便帶走子女，第一審判決事實欄並未認定記載，且與上訴人意圖姦淫和誘有配偶之人脫離家庭之基本犯罪事實無關，不生第二審認定犯罪之事實，與第一審所認定不同，應將第一審判決撤銷改判之問題。又採證認事與證據證明力之判斷，係事實審法院職權之行使，原判決採用楊○鑫在偵查中所為「甲○○他開車來載走我媽及楊○婷」之供述，與其認定之事實並無不相適合之處。而楊○鑫、楊○婷之證言雖先後未盡相符，但原審本於審理所得之心證，認其證言一部分為確實可信予以採取，並非法所不許，上訴意旨，對原審取捨證據之職權行使，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。又楊○倫已於原審明白證述「八十四年十二月二十日甲○○他
帶我、母親、姊姊至台中租屋（台中市○○區○○路○○○號），最先我以為他只是要出去玩而已，沒想到他到台中即租屋賃居，所租房屋有二間房間，他與母親住一間，我與姊姊住另一間」、「我爸爸並不知情」、「我沒有與家人聯絡，嗣因他與母親發生爭執，我姊姊才打電話告訴我父親」等情，並當庭辨認照片指出該二房間所在，在場之上訴人亦對楊○倫所言表示「沒有」意見（見原審卷第三十四頁），證人即房東曾○○真供稱「二小孩均稱一男女為其父母，聽他們叫爸媽，小孩稱姓陳」，僅係小孩口頭上之稱謂，並不影響原判決所為之論斷，另曾○○真謂租住期間「約一個二個月或三個月，我也忘了」（見原審卷第一一四頁），顯未肯定表示租住多久，與楊○倫所言並無矛盾之處，上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十四 日
Ｋ