臺灣彰化地方法院民事判決 108年度重訴字第64號
原 告 台富建設有限公司
法定代理人 謝富有
訴訟代理人 黃勃叡律師
被 告 徐茂德
訴訟代理人 涂芳田律師
複代理人 蔡昆宏律師
上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國109年3月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸佰萬元，及自民國108年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬捌仟陸佰元由兩造平均負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行；惟被告如以新台幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）1200萬元及自起 訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息；⑵願供擔保，請准宣告假執行；⑶訴訟費用由被告負 擔。
（二）緣原告於民國（下同）107年11月21日向被告購買彰化縣 埔心鄉太平西段1107、1107-2、1107-3、1107-4、1107-5 等地號土地（下稱系爭土地），買賣價金為2940萬元，兩 造並於同日約定買賣特約事項，於特約事項第二點約定「 賣方（即被告）同意將彰化縣○○鄉○○○段000000地號 私設道路之同意書公證予買方（即原告）申請建照執照及 興建房屋之民生所需水電、排水、電信、瓦斯等公共設施 及房屋出售之第三人通行使用」，此有買賣契約書可證（ 原證一），然經原告於108年2月20日委由律師寄發律師函 ，要求被告依特約事項第二點辦理公證，此有律師函可證 （原證二）及108年3月27日向鈞院聲請調解，被告均拒絕 履約，並主張當時並無同意供第三人永久通行使用。然事 實上，上開買賣特約事項係經原告與被告事先多次協商， 並經被告多次修改內容，再經大光明不動產仲介經紀有限 公司與見證人張賀雄代書就特約條件事實遂條詳實說明後 ，始由被告簽名用印，被告前開之抗辯顯屬牽強、卸責之
詞。是以，原告爰依買賣契約第十二條之約定，解除本件 買賣契約並請求被告返還原告已支付價金600萬元及賠償6 00萬元之懲罰性違約金。
（三）原告並無違反契約第二條之約定：
⑴依契約第二條條文之約定，原告交付第三期完稅款870萬 元之時期為完稅後（依第六條之約定，被告有支付土地增 值稅之義務）及建築線取得三日內，二者條件均須具備後 ，原告才有交付第三期完稅款之義務，此有明確契約內容 及證人張賀雄代書之證述可知。
⑵再依證人張賀雄代書之證述，於108年1月29日，原告已將 870萬元之支票交付予證人張賀雄代書，並請張賀雄代書 通知被告配合辦理完稅及公證，然因被告尚未就本件土地 遭佔用之部分土地分割出來，導致無法確定實際土地面積 而無法完稅，且被告亦拒絕配合辦理公證，故原告依上開 契約之約定，原告給付第三期完稅款之條件尚未成就，原 告並無違反契約第二條之約定。
（四）被告已違反本件買賣特約事項第二點之約定： ⑴依證人張賀雄代書之證述，本件買賣特約事項第二點之約 定，係經兩造多次磋商後始擬定，並以文字方式呈現，內 容並無任何艱澀難懂之詞彙，且被告之精神狀態亦屬正常 ，故契約內容即經兩造簽名自應有拘束兩造之效力，被告 既同意就本件1107-6地號土地配合辦理公證，如同出賣他 人之物，債權契約自然有效，債務人自應負履行之責，至 於債務人如何履約，係債務人個人之問題，如不能配合辦 理公證，即屬給付不能，自屬債務不履行，原告自得解除 契約並請求損害賠償。
⑵又原告為建設公司，當初於購買本件系爭土地，即將彰化 縣○○鄉○○○段000000地號私設道路劃入整體社區建築 之中，此有設計圖可證(原證五)，且1107-6地號土地寬度 為五米，東側1139、1140地號土地則為被告及被告之子所 有，該1107-6地號本來就作為私設道路使用，向西連接平 和路，此有地籍圖及土地謄本可證(原證六)，故被告於簽 約當時，才願意提供1107-6地號土地，供房屋出售之第三 人通行使用。
⑶況依被告所提出證物八之土地使用權同意書上，明確記載 被告之子徐孟詰個人完整年籍資料、製作日期則為107年1 1月26日，若非係被告自動提供，建築師顯然無法獲得相 關資料，足證簽約當時11月21日，被告均知悉其應配合辦 理公證，並提供被告之子徐孟詰個人完整年籍資料，卻事 後反悔不願配合。
⑷另被告無非聲請傳喚被告友人李登發，以證明「經紀人陳 喜津曾回答該土地僅供原告興建房屋暫時通行之用」，然 李登發是否為被告友人已有疑義，其可能願冒偽證之險為 不實之陳述，其證詞是否可信顯有問題，且經紀人陳喜津 並非被告本人，其不能代表被告內心之想法，亦無法取代 契約白紙黑字之內容，如被告之待證事實為「經紀人陳喜 津是否曾回答該土地僅供原告興建房屋暫時通行之用」則 本件直接傳喚經紀人陳喜津即可，何須傳喚一個所謂「友 人」，故原告認為本件無傳喚證人李登發之必要。（五）依證人陳喜津之證述，本件買賣特約事項第二點之約定， 係經兩造多次磋商後始擬定，簽約當天兩造甚至還在商討 修正之內容，且依證人當庭提出之買賣特約事項(未修正 前版)，其中第三項所約定之內容並未變動，顯見被告早 已同意就本件1107-6地號土地使用權同意書，配合辦理公 證，並提供予房屋出售後之第三人通行使用，況證人陳喜 津於簽約前早就提供新版土地使用權同意書予被告確認， 被告卻事後反悔不願配合公證。
（六）被告雖主張買賣特約事項第二項之約定，僅約定1107-6地 號土地僅供原告興建房屋暫時通行之用，然買賣特約事項 第二項明確約定「…及房屋出售後之第三人通行使用」， 豈有僅供原告興建房屋暫時通行之理！且依買賣特約事項 第一項之約定，被告應無償提供土地使用權同意書，此均 為契約所明文約定，被告自應負上開約定之拘束而負履行 之責。
（七）另依證人李登發之證述，其並未參與兩造簽約之過程，僅 事後聽被告片面之詞，且依證人陳喜津之證述，亦可證明 陳喜津不曾回答該土地僅供原告興建房屋暫時通行之用， 故證人李登發之證詞顯不可採信。
（八）對於不爭執事項第1、2、3無意見，其他都是事實認定的 問題，不同意列為不爭執事項。爭執事項部分我們認為只 有兩點，一個是被告是否違反特約事項第二點的約定，第 二個是原告有無違反契約第二條的約定即原告有無給付第 三期款的義務。
二、被告方面：
（一）被告並未同意將1107－6地號土地提供予原告及第三人為 無償、永久之使用：
⑴緣被告於107年11月21日出售系爭土地予原告，被告為出 售系爭土地而將土地另分割出同段1107－6地號之土地， 該土地之相關位置如被證一；而分割出1107－6地號土地 之目的，係為在祖厝地，替長子及次子各留存可建蓋一間
房屋之土地，合先陳明。
⑵兩造簽立不動產買賣契約書當日，原告表示要有對外通行 及取得建築線之規劃道路，故被告當時即交付彰化縣政府 府工管字第1050296222號函及建築線指示（定）申請書圖 予原告，俾原告向行政機關申請建築線興建房屋，此部分 被告於台中大全街存證號碼000191號存證信函即說明甚詳 （被證二、本存證信函附件即為彰化縣政府函與建築線申 請書圖），嗣後原告亦於108年1月29日向行政機關申請取 得建築線，上情可徵被告並無同意將1107－6地號土地供 原告或第三人永久、無償使用。
⑶被告自1107地號土地分割出1107－6地號土地，目的在於 作為二名兒子日後自建蓋屋所留之祖產，此情自1107－6 地號土地寬達五公尺、面積達282.38平方公尺（約85.4坪 ）即可證之，是被告當無可能將提供予原告或第三人無償 永久使用！
⑷職是，被告就1107－6地號土地，僅同意供原告埋設水電 、排水、電信、瓦斯等公共設施之用，及為原告蓋建房屋 施工之便利，而同意原告於興建房屋時暫時通行之用，實 際上被告並無同意1107－6地號之土地供原告或第三人永 久、無償使用。
⑸再者，依社會常情，倘若1107－6地號之土地要供原告或 第三人無償、永久使用，則代表被告將無法再實質利用11 07－6地號土地，若是如此，衡情被告於出售1107－6地號 土地時，當一併將1107－6地號之土地出售予原告（該筆 土地共85.4坪，以出售價每坪7萬元計算，價值597.8萬元 ），不會獨留一塊須支付相關稅賦，並供他人無償、永久 使用，且對己毫無使用價值之土地，此情足徵該買賣特約 事項第二點與實際雙方所協議之真意有違。
（二）原告起訴狀雖略以：「...，然經原告於108年2月20日委 由律師寄發律師函，要求被告依特約事項第二點辦理公證 ，.. .及108年3月27日向 鈞院聲請調解，被告均拒絕履 約，...。」云云，惟查：
⑴被告收受原告於108年2月20日委託律師所寄發之律師函後 ，108年2月27日即委託律師寄發律師函（被證三），其中 就原告要求被告就買賣特約事項第二點約定辦理公證一事 ，除前揭第一點書狀答辯內容外，律師函說明第二、（四 ）點並載明：「另自買賣特約事項第二條觀之，其中「房 屋出售後第三人通行使用」等文字，並無寫明使用期間及 特定範圍，是雙方實無法就此點辦理公證，而需再予協商 。至於1107－6地號之土地供埋設管線供排水、電信等公
共設施之用，徐茂德願配合台富公司辦理公證，請台富公 司安排公證時間。」等文字，可證被告係認為兩造就「房 屋出售後第三人通行使用」此一內容，兩造應先協商特定 使用期間及特定範圍，再行辦理公證始能彌平紛爭，並非 拒絕履約，且被告亦願配合其餘約定內容之公證事宜，是 原告並無違反契約之情事。
⑵再者，被告就原告向鈞院聲請調解之案件，於108年4月29 日有遵期到庭，且誠意提出使用期限、使用範圍、使用對 價與原告協商，然原告均無法接受，現原告竟直指被告乃 拒絕履約，實令被告深感無奈。又兩造進行調解庭之當日 ，被告亦有詢問原告之人員，當時兩造簽署契約時之真意 ，系爭土地僅係暫借予原告蓋建房屋時讓汽車、卡車通行 便利之用，原告之人員亦未否認，可徵該買賣特約事項並 非事實，併此敘明。
⑶綜上，被告並無違反契約，則原告主張依買賣契約第十二 條之約定，解除本件買賣契約，並請求被告返還原告已支 付之600萬元價金及600萬元懲罰性違約金，實無理由。（三）原告有違反買賣契約之情事，本件實乃原告應支付懲罰性 違約金予被告：
⑴按「...，甲方如不依約履行各項義務或支付價金，...。 經乙方書面通知限期催告仍不履行時，乙方另得以書面通 知解除本買賣合約，並沒收甲方已繳價款或已付之票據， 作為懲罰性違約金。...。」兩造不動產買賣契約書第12 條約定明文。
⑵依兩造不動產買賣契約書第二條之規定，原告應於約108 年3月15日取得建築線3日內，支付第三期價款870萬元予 被告，經查原告已於108年1月29日即取得建築線，卻未依 約給付，被告只好於108年3月21日寄發台中大全街存證號 碼000197號存證信函予原告，並表明將於108年3月26日至 仲介處收取第三期款，以此方式催告原告履行契約，有該 存證信函（被證四）可證。
⑶詎原告屆期仍不依約履行，被告百般無奈之下，只好於10 8年4月2日寄發台中大全街存證號碼000230號存證信函與 原告，表明依不動產買賣契約書第十二條之規定，解除兩 造買賣契約，並沒收原告已支付之600萬元價款作為懲罰 性違約金，有該存證信函（被證五）可證。
⑷綜上，原告未依約支付第三期款870萬元予被告，足徵原 告有違反兩造不動產買賣契約之情事，被告自得將原告所 繳付之600萬元做為懲罰性違約金，則原告主張被告應返 還600萬元價金，並無理由。
（四）就埔心鄉太平西段1107－6地號土地（即原告主張要公證 之土地、下稱系爭土地，被告徐茂德於107年10月間贈與 被告之子徐孟詰），緣由說明如下：
⑴緣被告徐茂德自105年間開始，即有腎臟及心臟之病徵， 此有員林基督教醫院診療紀錄（被證六）可證；嗣於107 年9月間，被告徐茂德因病情加重，每日都有數次心絞痛 之情狀，迄今仍未好轉，有員榮醫院診斷證明書（被證七 ）可稽。被告徐茂德認為其一生辛苦打拚，自己及兩名兒 子卻還居住在鐵皮蓋建之老舊房屋中，每到颱風天即要擔 心屋頂是否會被颱風強風掀起，又被雨聲吵到無法入眠， 幾經思量，遂決定將祖先所留下來之土地分割為現況，欲 將大部分土地出賣，再持該出賣之價金於系爭土地上蓋建 一棟屋與兩名兒子及其等之家庭共同居住，以享天倫之樂 ，並度晚年餘生。
⑵107年11月21日簽署契約當日，兩造自白天即開始商討契 約細節內容，直至晚上始簽約，商談途中被告徐茂德身體 已十分不適，故提出建議希望兩造下次再繼續商討細節， 然大光明不動產仲介經紀有限公司及原告之人員卻不斷要 求被告徐茂德留下，以讓雙方將契約完成。
⑶而當時就系爭土地，被告徐茂德係向原告之人員表示為蓋 建房屋施工之便利，可以提供系爭土地供原告埋設水電、 排水、電信等公共設施及於興建房屋時讓施工之卡車、汽 車暫時通行之用，無將系爭土地供原告或其他買房者，永 久無償使用之意思，當時原告之人員亦表示之後會再跟被 告徐茂德之子徐孟詰商談相關事宜，而被告徐茂德於簽約 當下體力已然耗盡，故相關契約內容（含買賣特約事項） 均係交予原告及仲介公司、代書撰寫，自己因信任原告、 仲介公司、代書之情形下，始會簽約。
⑷然原告嗣後交付予被告徐茂德之土地使用權同意書（被證 八），竟載明要作為私設通路及無償供原告及以後購買房 屋之人通行使用，惟系爭土地有85.4坪又為乙種建築用地 ，依照兩造契約土地每坪7萬元計算，價值597.8萬元，衡 酌一般社會常情，豈有可能同意供他人無償、永久使用！ 再者，被告徐茂德留下系爭土地，係為蓋建房屋給兩名兒 子，並與其等一同居住之用業於前所述，以上等情均徵被 告徐茂德不可能同意該買賣特約事項第二點之內容，則該 買賣特約事項與實際雙方所協議之真意顯然有違。（五）就證人張賀雄108年7月30日言詞辯論作證之內容，表示意 見如下：
⑴證人張賀雄並未參與系爭買賣特約事項之討論，其自不能
證明兩造是否有就系爭買賣特約事項達成合意： 1.證人張賀雄證稱：「（被告訴訟代理人涂芳田律師：契約 後面所附的特約事項是誰給的？）證人張賀雄：...。討 論特約事項時我不在場。...。」、...、「（被告訴訟代 理人涂芳田律師：為何所有權人都在場，你為何不讓所有 權人趕快簽名？）證人張賀雄：...，而且這份特約事項 不是我去討論，是仲介與賣方討論出這壹張特約事項。」 、...、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：依你代書的專 業，你就特約事項，賣方以1107之6土地提供給買方或者 是第三人使用，究竟是永久使用或者是暫時使用，有無就 土地上未明訂之事項是否向雙方說明？）證人張賀雄：站 在買賣契約的原則，他們雙方談好，我也不會特別去問。 」、...、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：1107之6這筆 土地，大約有85坪，每一坪7萬元總價值大約7百萬元，依 照你的專業及經驗，如果要永久做為使用道路，需不需要 支付相當之對價？是否很特殊？）證人張賀雄：這特約事 項是他們談好的。這要看他們當初是如何斡旋的。要問他 們比較清楚。」等語（見該日筆錄第7至第9頁）。 2.自前揭證人張賀雄之證詞，可知其並未參與系爭買賣特約 事項之討論，且就特約買賣事項之細節及內容，證人張賀 雄亦表明要詢問兩造比較清楚，其並未過問，此情足徵證 人張賀雄並不清楚兩造就系爭買賣特約事項實際約定內容 及條件如何，是證人張賀雄自無法證明兩造就系爭買賣特 約事項是否達成合意甚明。
⑵證人張賀雄之證詞有違經驗法則，殊非足採： 1.證人張賀雄證稱：「（被告訴訟代理人涂芳田律師：當時 為何簽特約事項有牽涉到1107之6，依你代書的職責為何 沒有要求1107之6的所有權人出面？）證人張賀雄：簽約 當時買賣雙方都已經清楚的知道，1107之6土地所有權是 被告兒子的，我們簽完之後他兒子剛好有回來，他們有討 論清楚，被告才會簽。」、「（被告訴訟代理人涂芳田律 師：既然被告兒子回來了？你為何沒有叫他兒子補簽？） 證人張賀雄：我印象中是還要約公證，所以那時候沒有叫 被告的兒子簽。」、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：按 照你地政士的專業，對土地的使用收益及無償使用，需要 經過所有權人的簽署，對該所有權人才有法律上的履行義 務，你是否知道，這是否很重要？）證人張賀雄：這我當 然知道。」、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：為何所有 權人都在場，你為何不讓所有權人趕快簽名？）證人張賀 雄：你們不在現場，我認為被告徐茂德可以代表他兒子，
...。」、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：依照你的專 業，被告徐茂德要代表他兒子是否應提出委任狀？）證人 張賀雄：...，至於他兒子要不要簽或被告能不能代表他 兒子，因為被告是他父親，他同意才會簽，不同意怎麼會 簽。」等語（見該日筆錄第8至第9頁）。
2.證人張賀雄擔任地政士及代書多年，對土地買賣事宜應有 相當之專業及經驗，其亦自承對土地所有權人始有使用收 益、同意他人使用之權限知之甚詳，而自其證詞內容，可 知兩造簽約當下，系爭土地所有權人即被告之子徐孟詰有 在現場出現，倘若兩造真有談及系爭土地應供原告或第三 人永久、無償通行使用，依證人張賀雄之專業知識，定會 要求徐孟詰於系爭買賣特約事項上親自簽名，避生爭議， 然其卻未為之，顯有違經驗法則，足徵證人張賀雄根本不 知悉兩造是否就系爭買賣特約事項達成合意，則證人張賀 雄所為證詞，實不足採。
⑶證人張賀雄之證詞前後矛盾，不足信採：
1.證人張賀雄證稱：「（原告訴訟代理人黃勃叡律師：簽約 當天被告兒子有無到現場看過這個契約？）證人張賀雄： 我記得簽完的時候，他兒子有回來。我忘記他兒子有沒有 看契約。」、…、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：契約 後面所附的特約事項是誰給的？）證人張賀雄：...。討 論特約事項時我不在場。...。」、…、「（被告訴訟代 理人涂芳田律師：當時為何簽特約事項有牽涉到1107之6 ，依你代書的職責為何沒有要求1107之6的所有權人出面 ？）證人張賀雄：簽約當時買賣雙方都已經清楚的知道， 1107之6土地所有權是被告兒子的，我們簽完之後他兒子 剛好有回來，他們有討論清楚，被告才會簽。」等語（見 電子筆錄第7至第8頁）。
2.自前揭證人張賀雄之證詞，可知證人張賀雄原先稱其並未 參與系爭買賣特約事項之討論，且其忘記被告之子徐孟詰 有無確認系爭買賣特約事項，嗣後卻又反稱被告之子徐孟 詰返家後有討論清楚，被告始會簽約云云，可徵證人張賀 雄之說詞反覆、前後矛盾，不足信採。
⑷原告指示證人張賀雄在支付第三期款前，應先完成系爭買 賣特約事項之公證，可徵原告有違約情事甚明： 1.證人張賀雄證稱：「（法官：關於土地增值稅以及價金給 付的方式是如何約定？事後有無履行？）證人張賀雄：… ，在1月29日買方有拿票給我叫我通知被告徐茂德來領錢 ，跟辦理約定事項的公證，但是因為沒有公證，所以就卡 住了，也沒有報稅，買方認為約定事項尚未完成，所以就
產生後面這些問題出來。」、…、「（被告訴訟代理人涂 芳田律師：契約哪一條有約定賣方應該辦理公證土地永久 無償使用後，買方才需繳納第三期款？）證人張賀雄：… 。所以當初我在通知賣方領取完稅時，買方就有特別交代 我，完稅跟公證要如期的先完成。…。」等語（見電子筆 錄第3、9至10頁）。
2.自前揭證人張賀雄之證詞，可知原告有特別交代證人張賀 雄，被告須先完成系爭買賣特約事項之公證，始能交付第 三期款項予被告，然自系爭契約第二條之規定觀之，僅約 定原告應於取得建築線三日內及繳納稅款後，支付第三期 款項870萬元予被告，足徵原告所稱之公證系爭買賣特約 事項並非支付第三期款之要件，則原告以非支付第三期款 之條件阻止證人張賀雄辦理相關稅款，並支付第三期款予 被告，自有違約之情事甚明。
⑸至於被告寄發予證人張賀雄之Line內容，當時係因證人張 賀雄先寄發一張資料照片（被證九），其上載明：「…， 請徐茂德先生於108年2月22日前與買方共同至公證人處， 依買賣契約書之約定辦理公證…。」等文字，被告始會傳 該些內容予證人張賀雄，然如前所述，辦理系爭買賣特約 事項之公證並非支付第三期款之條件，原告以此條件拒絕 支付第三期款予被告，自有違約之情事甚明。
⑹又證人張賀雄雖否認被告訴訟代理人當天提示之試算表及 簡圖，然該些資料確實為證人張賀雄交付被告，併予敘明 。
（六）再兩造簽立系爭契約當日，原告表示要有對外通行及取得 建築線之規劃道路，故被告當時即交付彰化縣政府府工管 字第1050296222號函及建築線指示（定）申請書圖予原告 （即原證三4－6頁），原告並持之向彰化縣政府建設處申 請建築線，自建築線指示（定）申請書圖（被證十）觀之 ，被告出賣予原告之數筆土地，西側有面臨平和路，自可 作為出入道路及建築線，足徵原告根本不用藉系爭土地通 行，是兩造根本無需約定系爭買賣特約事項第二點作為買 方申請建築線及對外通行之用！此情可佐證系爭買賣特約 事項與實際兩造所協議之暫時通行有違。
（七）就原告民事準備理由（一）狀，答辯如下： ⑴原告書狀略以：「再依，證人張賀雄代書之證述，於108 年1月29日，原告已將870萬元支票交付予證人張賀雄代書 ，並請張賀雄代書通知被告配合辦理完稅及公證，然因被 告尚未就本件土地遭佔用之部分土地分割出來，導致無法 確定實際土地面積而無法完稅，且被告亦拒絕配合辦理公
證，...。」云云，惟查，系爭契約第二條第三期完稅款 載明之給付條件觀之，原告於起訴時所主張之「被告拒絕 配合辦理公證」乙事，並非第三期款之支付條件，是原告 自不得據此主張拒絕支付第三期款予被告，則原告自有違 約情事甚明。
⑵至於原告於本書狀中始提出之「然因被告尚未就本件土地 遭佔用之部分土地分割出來，導致無法確定實際土地面積 而無法完稅」之部分，詳述如下：
1.證人張賀雄於108年7月30日開庭時證稱：「（法官問：關 於土地增值稅以及價金給付的方式是如何約定？事後有無 履行？）證人張賀雄：在我們契約書第一頁第三期完稅款 及建築線取得三日內交付第三期款，因為第三期款之所以 遲遲沒有去報稅，這牽扯到當初我們去鑑界時彰化縣埔心 鄉太平西段1107－1或1107－2有部分被佔用。當時雙方在 鑑界的時候有通知我說這邊要割開，但是一直沒有去做分 割，在1月29日買方有拿票給我叫我通知被告徐茂德來領 錢，跟辦理約定事項的公證，但是因為沒有公證，所以就 卡住了，也沒有報稅，買方認為的約定事項尚未完成，所 以就產生後面這些問題出來。」云云。
2.自上開證人張賀雄之證述內容可知，當時土地鑑界時發現 有土地佔用情形，而原告發現該情形後，有請證人張賀雄 交付2張資料予被告（附件一、即被告之訴訟代理人於108 年7月30日開庭庭呈之資料），被告當時亦有同意土地分 割事宜，並向證人稱以後要將該些土地移轉給兒子等語， 是原告指稱「被告未將佔用土地予以分割出來，導致無法 確定實際土地面積而無法完稅」云云，與事實並不相符。 3.再者，自證人張賀雄之證述內容可知，當時系爭契約第三 期款之所以未支付予被告，顯然係因原告指示證人張賀雄 於支付第三期款前，應先完成系爭買賣特約事項之公證， 與前述佔用土地之分割無涉，足徵原告以非支付第三期款 之條件（即公證事宜）阻止證人張賀雄支付第三期款予被 告，是原告自有違約之情事甚明。
（八）原告書狀略以：「依證人張賀雄代書之證述，本件買賣特 約事項第二點之約定，係經兩造多次磋商後始擬定，並以 文字方式呈現，內容並無任艱澀難懂之詞彙，且被告之精 神狀態亦屬正常，故契約內容即經兩造簽名自應有拘束兩 造之效力，...。」云云，惟查：
⑴被告並未同意辦理1107－6地號土地供原告或第三人無償 、永久使用之公證，先予敘明。
⑵證人張賀雄證稱：「（被告訴訟代理人涂芳田律師：契約
後面所附的特約事項是誰給的？）證人張賀雄：...。討 論特約事項時我不在場。...。」、...、「（被告訴訟代 理人涂芳田律師：為何所有權人都在場，你為何不讓所有 權人趕快簽名？）證人張賀雄：...，而且這份特約事項 不是我去討論，是仲介與賣方討論出這壹張特約事項。」 、...、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：依你代書的專 業，你就特約事項，賣方以1107之6土地提供給買方或者 是第三人使用，究竟是永久使用或者是暫時使用，有無就 土地上未明訂之事項是否向雙方說明？）證人張賀雄：站 在買賣契約的原則，他們雙方談好，我也不會特別去問。 」、...、「（被告訴訟代理人涂芳田律師：1107之6這筆 土地，大約有85坪，每一坪7萬元總價值大約7百萬元，依 照你的專業及經驗，如果要永久做為使用道路，需不需要 支付相當之對價？是否很特殊？）證人張賀雄：這特約事 項是他們談好的。這要看他們當初是如何斡旋的。要問他 們比較清楚。」等語（見該日電子筆錄第7至第9頁）。 ⑶自前揭證人張賀雄之證詞，可知其並未參與系爭買賣特約 事項之討論，且就特約買賣事項之細節及內容，證人張賀 雄亦表明要詢問兩造比較清楚，其並未過問，此情足徵證 人張賀雄並不清楚兩造就系爭買賣特約事項實際約定內容 及條件如何，是證人張賀雄自無法證明兩造就系爭買賣特 約事項是否達成合意甚明，原告據此主張被告有同意本件 1107－6地號土地配合辦理公證云云，並無理由。（九）原告書狀略以：「又原告為建設公司，當初於購買本件系 爭土地，即將彰化縣○○鄉○○○段0000○0地號私設道 路劃入整體社區建築之中，此有設計圖可證（原證五）， 且1107－6地號土地寬度為五米，東側1139、1140地號土 地則為被告及被告之子所有，該1107－6地號本來就作為 私設道路使用，向西連接平和路。此有地籍圖及土地謄本 可證（原證六），故被告於簽約當時，才願意提供1107－ 6地號土地，供房屋出售之第三人通行使用。」云云，惟 查：
⑴原告所提之設計圖，係原告自行製作，簽約前後原告均未 出示或說明，被告又如何知悉其設計之內容，其提出自行 製作之設計圖主張被告同意無償提供1107－6地號土地供 其永久使用，顯非可信。
⑵又東側1139、1140地號土地與被告其他所有1137、1138地 號土地毗鄰，該些土地有鄰「武平西街16巷道路」，此有 當時被告在該些土地上所蓋建物申請之使用執照（被證十 一、重測前1137地號土地為306－3地號；1138地號土地為
306－7地號）可證，是該些土地可自「武平西街16巷」出 入，毋庸通行1107－6地號土地，原告所言1107－6地號土 地需供該些土地作為私設道路使用云云，並無理由。 ⑶再者1107－6地號土地，係被告欲讓二名兒子蓋建房屋並 與其等之家庭共同居住之用，故被告於107年9月間委託代 書自1107地號土地分割割出，並於簽約前一個月（107年 10月12日）贈與予兒子徐孟詰，有土地登記第一類謄本（ 被證十二）可證。而兩造係自107年9月間開始商討系爭契 約事宜，倘若被告自始即有要讓原告將1107－6地號土地 作為私設道路之用，被告又何須將1107－6地號土地贈與 予被告之子徐孟詰，徒生需經第三人同意之煩擾，此情可 徵被告並未同意提供1107－6地號土地供原告或房屋出售 後之第三人通行使用。
（十）原告書狀略以：「況依被告所提出證物八之土地使用權同 意書上，明確記載被告之子徐孟詰個人完整年籍資料、製 作日期則為1107年11月26日，若非係被告自動提供，建築 師顯然無法獲得相關資料，足證簽約當時11月21日，被告 均知悉其應配合辦理公證，並提供被告之子徐孟詰個人完 整年籍資料，卻事後反悔不願配合。」云云，惟查： ⑴被告當時之所以將被告之子徐孟詰之身分資料交付予原告 ，是因當時被告有同意1107－6地號土地供原告埋設水電 、排水、電信、瓦斯等公共設施，被告始會交付徐孟詰之 身分資料予原告。
⑵詎原告交付予被告之土地使用權同意書，竟載明要做為私 設通路及無償供原告及以後購買房屋之人通行使用，與兩 造原先合意之內容顯不相符，被告及徐孟詰當然無法接受 。
⑶綜上，被告交付徐孟詰之身分資料予原告，係要供原告辦 理埋設水電、排水、電信、瓦斯等公共設施及興建房屋時 暫時通行之用，並非表示被告有同意原告1107－6地號土 地要作為永久、無償之私設道路使用，原告之主張顯與事 實不符。
（十一）就證人言詞辯論庭之證述內容，表示意見如下： ⑴自證人李登發之證述，可證兩造就彰化縣○○鄉○○○ 段0000○0地號土地（下稱系爭土地），實際上僅約定 供原告興建房屋暫時通行之用：證人李登發於言詞辯論 庭時證稱：「（法官：對於系爭不動產買賣事宜，是否 清楚？）證人李登發：...，我問說土地買賣為何會有 這些問題，對方說徐茂德這塊地要借他們通行使用，等 他們蓋好之後這塊土地都要淨空不能行車，...。」、
「（法官：原告這邊有沒有人跟你們說那塊土地詳細的 使用內容及期限？）證人李登發：...。仲介公司老闆 娘是說他們蓋房子的時候徐茂德必須借他們使用，他們 是指原告台富建設有限公司。老闆娘有說簽約的時候就 是這樣子。...。」等語（見該日筆錄第2、3頁）。 ⑵自上開證人李登發之證述內容，可知證人李登發於兩造 提起本件訴訟前，即前往大光明不動產仲介經紀有限公 司（下稱大光明公司），並詢問證人陳喜津系爭契約事 宜，衡情當時證人陳喜津並不知悉嗣後兩造會進入訴訟 程序，且其對話時間距系爭契約簽訂僅隔3月，則其當 下向證人李登發陳述「系爭土地為蓋房屋時借原告使用 」、「房子蓋建完成後不能行車」等語，應為事實。 ⑶再者，證人李登發與兩造並無法律上或經濟上利害關係， 衡情證人李登發應無甘冒偽證罪責，而為虛偽不實陳述 以迴護被告之可能或必要，是證人李登發所證述之內容 應屬可採，兩造實際上僅約定系爭土地供原告興建房屋 暫時通行之用。
（十二）證人陳喜津之證述內容有違常理，並不可採： ⑴證人陳喜津自承其從事不動產工作約20年，依常情推論 ，其應有不動產買賣之專業，當知悉土地所有權人始有
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