臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第979號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳慶祥
選任辯護人 楊大德律師(財團法人法律扶助基金會)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第9873、11307 號），本院判決如下：
主 文
陳慶祥轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月；又意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年；應執行有期徒刑拾肆年貳月。
附表一所示之第一級毒品海洛因、附表二所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬；附表三所示之物均沒收。其餘被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
犯罪事實
一、陳慶祥基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年9 月14日晚上8 時許，在其彰化縣○○鎮○○路000 巷00號2 樓之3 租屋處內，無償轉讓海洛因1 包（無證據顯示轉讓數 量達淨重5 公克以上）予王文昌施用。
二、陳慶祥明知甲基安非他命是禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非 他命之犯意，於107 年9 月16日下午2 時許，在其彰化縣○ ○鎮○○路000 巷00號2 樓之3 租屋處內，將甲基安非他命 置於玻璃球吸食器，任曾錫源順手取走並點火燒烤吸食煙霧 施用，而無償轉讓甲基安非他命（無證據顯示轉讓數量達淨 重10公克以上）予曾錫源施用。
三、陳慶祥為供己施用，基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107 年9 月 14日某時，在臺中市某處，向姓名、年籍不詳自稱「阿春」 之成年男子，以新臺幣（下同）3 萬元為代價，購得數量不 詳之海洛因、甲基安非他命，繼而萌生販賣海洛因之意圖， 將部分海洛因分裝，再搭配注射針筒1 支、生理食鹽水1 瓶 、酒精棉片1 片，以廣告紙包覆，包裝成組，便利藥腳施用 ，以利吸引買家上門購買，共計做成55個便利施用包。嗣警 察持本院核發之搜索票，於107 年9 月16日下午5 時30分許 ，在其彰化縣○○鎮○○路000 巷00號之租屋處，扣得附表 一之第一級毒品海洛因（其中55包在便利施用包內）、附表 二之第二級毒品甲基安非他命（總純質淨重26.1313 公克）
、附表三和附表四所示之物，而循線查悉上情。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、彰化縣警察局和美分局108 年4 月29日和警分偵字第108000 6691號函附偵查佐之職務報告（偵9873號卷二第321-322 頁 ），為被告以外之人在審判外所為之陳述，辯護人認為沒有 證據能力（本院卷一第175 頁），核亦無例外有證據能力之 情況，是依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為證據 。
二、其餘以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 者，均經本院於審理時提示而為合法之調查，亦無人爭執其 證據能力，本院審酌這些證據作成或取得之情況，並無非法 或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均 得作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，皆有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告陳慶祥就上述轉讓第一級毒品海洛因給王文昌、轉讓禁 藥甲基安非他命給曾錫源（即犯罪事實欄一、二）等情，皆 坦承不諱，復有下列事證可佐，可認其自白與事實相符堪以 採信：
（一）被告上揭供承情節，核與證人即受讓者王文昌於警詢、偵 訊（偵9873號卷二第63、102-103 頁）之證述、證人即受 讓者曾錫源於警詢、偵訊（偵9873號卷二第114 、140-14 1 頁）之證述相符。
（二）證人王文昌於107 年9 月17日上午9 時45分許為警所採集 之尿液送驗，「可待因、嗎啡」項目俱呈陽性反應，此有 彰化縣和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台 灣檢驗科技股份有限公司報告日期107年10月2日報告編號 UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（本院卷一第149 、143頁）可憑；證人曾錫源於107年9月16日晚間7時18分 許為警所採集之尿液送驗，「安非他命、甲基安非他命」 項目俱呈陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採進送 驗記錄、詮昕科技股份有限公司報告日期107年10月2日報 告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（本院卷一第 153、147頁）可憑。顯見渠等在採尿近期施用甲基安非他 命、海洛因無誤，可佐渠等證述有據。
（三）被告為警扣得附表一、二所示之海洛因、甲基安非他命， 並經驗鑑無訛（詳附表說明及備註），足見被告有取得管
道，從而得以轉讓給證人曾錫源、王文昌。
（四）依上所述，被告於犯罪事實欄一、二之犯行事證明確，可 以認定，應依法論科。
二、犯罪事實欄三意圖販賣持有海洛因及持有純質淨重20公克以 上之甲基安非他命之部分：
被告就持有甲基安非他命純質淨重20公克以上以供己施用、 持有海洛因等情，坦認不諱；惟就海洛因部分，僅坦承單純 持有乙情，否認有何意圖販賣而持有之犯行，並辯稱：只是 單純持有分裝便利供己施用，無意販賣云云。辯護意旨則略 以：被告一再表明扣案之毒品海洛因均為供己施用，為了解 自己施用劑量，避免過量致命，始將毒品分裝以方便自己外 出施用，自不得以扣案之毒品業經分裝、數量不少，即認被 告有販賣意圖等語。經查：
（一）扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因共計100 包，如附 表二所示之第二級毒品甲基安非他命共計33包，且甲基安 非他命總計純質淨重達26.1313 公克等情，均經鑑驗明確 （詳附表說明及備註欄）。附表一編號1 所示之海洛因的 純質淨重6.10公克、附表一編號3所示之海洛英的純質淨 重7.43公克，其餘編號所示之海洛因純度低於1%，故未計 算純質淨重，就數量而言遠少於甲基安非他命，但是分裝 袋數卻遠多於甲基安非他命。
（二）警察甲○○、乙○○、丁○○、己○○等人於107 年9 月 16日下午5 時30分許持本院搜索票，前往被告位在彰化縣 ○○鎮○○路000 巷00號之租屋處，在被告和其女友張馨 允之套房內，發現本案扣押之毒品，員警乙○○在床頭旁 邊地上找到其中55包海洛因，用紙箱裝著，站立插著很整 齊，上面都是廣告紙，一開始警乙○○以為是垃圾，後來 覺得奇怪才拿起來看，發現裡面有針筒等物品，其他夾鏈 袋散裝毒品則散置房間各處等情，業經證人即當日搜索警 察甲○○、乙○○、丁○○、己○○等人於審理時證述明 確（本院卷二第60-68 頁），復有本院搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（偵11307 號卷一 第27、37-58頁）、搜索現場及扣押物品照片、錄影截圖 可佐（偵11307號卷一第117-129、257-279頁，本院卷二 第135-153頁）。足見警察需稍加留意，才能發現這些用 廣告紙包裝、外觀不起眼的海洛因，而且集中安插在紙箱 內整齊排好，並非散置各處。
（三）觀察這些用廣告紙包裝之海洛因之相關照片（偵11307 號 卷一第264 頁，本院卷二第143 、145 頁）以及警員開拆 分類之錄影擷圖（本院卷二第149 、151 頁）：
1.廣告紙包覆的小包裝共計55個（警於製作相關筆錄記載或 證述時稱有56個，應是誤計），拆開廣告紙包裝，裡面包 括裝有海洛因的夾鏈袋、酒精棉片、注射用食鹽水、注射 針筒各1 個。
2.而且警察剪開包裝紙上膠帶，大約要5 、6 秒的時間才能 剪開1 個包裝，包裝包得很緊，裡面的棉片已扭曲，警察 剪開後將東西分類，包裝紙丟掉，並將棉片、食鹽水、針 筒、毒品分成4 堆清點，此亦經本院勘驗清點影像檔案甚 明（本院卷二第181 頁）。
3.足見被告將裝有海洛因的夾鏈袋、酒精棉片、注射用食鹽 水、注射針筒各1 個，用廣告紙仔細包裝起來。這些內容 物都是海洛因於注射方式施用時的必備工具，起碼可供一 人單次施用，儼然是方便攜帶、即時取用的施用便利包， 交付便利亦具有相當隱蔽的特性，而且這樣的施用便利包 數量更多達55個（酒精棉片僅52片，應是少數漏附），和 其他散置房間各處、單純以夾鏈帶盛裝的甲基安非他命、 海洛因相比，益顯突兀。被告既供稱全部扣案毒品概供己 施用，又何以有如此迥異的包裝形態？
（四）被告於審理時辯稱：去海邊怕打不夠，所以去海邊都會帶 兩種，一種是夾鏈袋有截角、一種沒有云云（本院卷二第 182頁），然而光從施用便利包外觀看無法研判裡面的海 洛因夾鏈袋有無截角，廣告紙包裝外面即使寫有單一文字 ，被告的解讀（見後述）也和是否截角無關；被告又於審 理時辯稱：帶去到了海邊就會先全部打開云云（本院卷二 第182頁），然而這些施用便利包包裝得很仔細，開拆需 費相當時間，有如前述，如果被告只是自己施用，何必自 尋麻煩，搭配針筒、棉片、食鹽水逐一包裝後，帶去海邊 再全部拆開再挑揀施用？另外，海洛因取得不易，量少價 昂，分裝得越多，無可避免耗損越多，倘若供己施用，豈 需如此費事？相對而言，這些施用便利包的內容物，包含 完整的施用工具，隨帶隨用，便於交付，以利單人單次施 用，比起實務常見「只以夾鏈袋盛裝毒品交付」的販售模 式，對於購毒者而言，的確相當具有吸引力，得以吸引到 較高買氣。因此，如非有利可圖，被告實不致蒙受分裝耗 損、花費時間精力包裝組合。由此可見被告辯稱這些施用 便利包只是供己施用，實迥異常理，難以憑信。（五）再者，觀察上述施用便利包的相關照片（將照片檔案放大 辨識），可發現外表書寫單一文字。然而，被告針對這些 單一文字的解釋，歷來供述甚為紛雜不一：
1.被告於警詢陳稱：「『章』、『中』是要讓我自己知道劑
量」云云（偵11307 號卷一第75頁）。
2.於偵訊陳稱：「『章』是中午的份、『中』是晚上的份， 我自己分的」（偵9873號卷二第201 頁）。 3.於109 年1 月8 日審理時陳稱：「『中』是中午使用，『 柳』是晚上打的，『道』是下午打的，『章』是早上打的 ，『沈』是早上打的，『星』是中午打的，『汪』是晚上 打的，『遮』是帶去海邊打的。」云云（本院卷一第331 頁）。
4.於109 年3 月11日審理時陳稱：「『柳』是下午跟晚上在 打的，『汪』是晚上打的，『章』是早上打的，因為有個 『立』跟『早』，『中』是中午打的，『香』是下午跟晚 上打的，『哀』、『星』、『沈』、『遮』是打不夠的時 候打的」云云（本院卷二第183-184 頁）。 5.被告針對上述單一文字的解讀，整理詳如附表五（僅就尚 可識辨的文字分析）：被告就同一文字，前後解釋未必一 致，互有歧異；就相同的施用時段或時機（即相同的代表 意義），卻使用不同文字指涉，而顯得紛雜，不無增加記 憶、識別之困難，徒增施用困擾。而且在警詢時被告初次 回答內容，只是跟劑量有關，後幾次詢訊問才陸續加入施 用時段的意義。這些欠缺內在融貫一致的解讀，顯然是被 告臨詢遇訊時隨意為之的不實辯解，更難認定這些海洛因 便利施用包純是供被告自己施用。另一方面，這些單字又 剛好寫在恰供單人單次施用的便利組包裝外，無疑就是代 表潛在的購買者，如此解讀才合於客觀事理。
6.且查，從被告嗣後為警追緝的經過，亦無跡象顯示其習以 便利施用包模式施用海洛因：
⑴被告察覺警察於107 年9 月16日下午5 時30分許至其位 在彰化縣○○鎮○○路000 巷00號之租屋處搜索後，即 逃離現場，嗣於107 年9 月17日上午8 時25分許於彰化 縣○○鄉○○村○○路0 段000 號3A室（即其友人陳宏 閣住處），為警緝獲等情，經被告於警詢及本院準備程 序時供認甚詳（偵11307 號卷一第71-74 頁，本院卷一 第175-176 頁），且有逮捕通知書可佐（偵11307 號卷 一第109 頁），可認屬實。
⑵被告為警逮捕後，另再帶同警方到彰化縣○○鄉○○村 ○○路00號4 樓之6 、重返彰化縣○○鎮○○路000 巷 00號2 樓3 室搜索，此有上述3 地點之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及收據、同意書（偵11307 號卷一第87 - 108 頁）為憑。
⑶被告當日受捕後，坦承甫於107 年9 月17日上午5 、6
時，在其友人陳宏閣上址住處施用「海洛因、甲基安非 他命」等情不諱（偵11307 號卷一第75-76 頁），其於 107 年9 月17日上午11時40分許為警採集尿液送驗，「 安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡」皆呈陽性反 應，有台灣檢驗科技股份有限公司報告日期107 年10月 2 日報告編號UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、 彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對 照認證單可佐（偵11307 號卷一第69、111 頁），顯見 被告於107 年9 月17日上午5 、6 時在其友人陳宏閣住 處施用海洛因、甲基安非他命等情屬實。
⑷然而，根據警察搜索扣押之結果，在友人陳宏閣住處僅 發現現金、塑膠鏟管、甲基安非他命，其他2 地點同未 發現完整包含「海洛因夾鏈袋、針筒、棉片、食鹽水、 包裝廣告紙」的情形，更乏事證證明被告有以上述海洛 因便利施用包的形態施用海洛因之習慣。
（六）至於檢察官認為被告就甲基安非他命亦有販賣意圖等語。 然而，附表二所示之甲基安非他命總計33包，數量不及海 洛因便利施用包（55包），再根據上述扣案物品照片，這 些甲基安非他命僅以夾鏈袋盛裝，形態顯然沒有像海洛因 便利施用包精巧且突兀。另外，除了上述具有販賣意圖的 海洛因便利施用包被收納整齊放在紙箱外，其餘海洛因、 甲基安非他命等毒品。均散置房間各處而為警查扣，業經 證人即警察證述如前。參以被告當時另有執行案件（臺灣 彰化地方檢察署107 年度執字第2024號）遭通緝，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表為憑，自不易任意出入購毒，增 加曝露行蹤風險，倘若一次購買稍多數量，加以單純分裝 而供己施用，猶有常理可釋之處。故僅憑甲基安非他命夾 鏈袋分裝的形態，和上述海洛因便利施用包的形態相較， 尚難認定其兼有販賣意圖而持有扣案如附表二之甲基安非 他命。
（七）按最高法院109 年度台上字第915 號判決意旨闡釋：毒品 危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為， 均設有罰則。其中販賣罪，係指⑴、意圖營利而販入；⑵ 、意圖營利而販入並賣出；⑶、基於販入以外之其他原因 而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於 ⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或 與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未 遂標準。是就上述⑴、行為人意圖營利而販入，尚未賣出
；⑵、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；⑶、基 於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未 交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。準此，行為人持有 毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而 持有僅不另論罪而已，並非不處罰。則只有於上述⑶之行 為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用 而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未 達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未 至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪 。此判決案例事實認定行為人意圖營利而販入毒品海洛因 、甲基安非他命伺機出售，而成立販賣毒品未遂罪，雖和 本案稍有不同，惟就「販賣未遂」和「意圖販賣而持有」 之區別而言，提出之判斷基準頗值本案參照。基此： 1.被告於警詢供稱：扣案物品是其所有，均供己施用等情（ 偵11307 號卷一第74-76 頁）；於107 年9 月17日偵訊時 供稱：「（檢察官問：扣案的毒品與張馨允有無關係？） 沒有，是我跟臺中藥頭拿的。…（問：何時跟臺中藥頭拿 扣案的毒品？）前3 天，用3 萬元跟綽號『阿春』（音譯 ）藥頭拿不到半兩的毒品，安非他命比較便宜，且有認識 。」等語甚明（偵9873號卷二第200 頁）。參以被告為警 查扣之附表三所示之物，不乏施用毒品之器具；被告長年 以來持續有施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可憑；足見被告供稱為供己施用而購買本件扣案海洛因 、甲基安非他命等毒品，並非全然無稽。
2.參考上述最高法院109 年度台上字第915 號判決案例事實 ，扣案之第一級毒品海洛因19包（驗餘淨重合計92.65 公 克）、甲基安非他命23包（合計驗前淨重共524.39公克、 驗前純質淨重共503.4 公克），數量極多，顯難純供自用 ，法院主要（非唯一）據此認定行為人販入之時即有販賣 之意而論以販賣未遂；相較之下本案表附一、二之毒品重 量，實非特出，故難以根據數量，即認定被告在購入之時 即有販賣之意。
3.本案既無其他積極證據顯示被告購入時即有販賣之意，從 而，基於罪證有疑利於被告認定之原則，被告原為供己施 用，於107 年9 月14日於臺中市某處，向「阿春」購入海 洛因、甲基安非他命乙節，堪認屬實。被告嗣就部分海洛 因予以分裝，組合成便利便用包共計55個而萌生販賣意圖
，進入意圖販賣而持有海洛因的階段。
4.本案海洛因便利施用包，數量多達55個，又足供單人單次 施用，便利即時交付、攜帶並有隱蔽特性，且外觀書寫單 一文字，雖指涉潛在的購買者，有如前述；然而，這批海 洛因便利施用包是放在被告租屋處房間床頭旁的地板上， 以紙箱收納整齊，仍放在被告的私人空間裡，未有對外供 人查看的跡象，本件亦無證據顯示（如通訊對話紀錄）被 告已對外發出求售之意思表示伺機出售，或是潛在購毒者 之具體身分、是否已來看貨、是否曾與被告商議交易內容 等情，而無從認定著手販賣，參照上述說明，同樣基於罪 證有疑利於被告認定之原則，也僅能認定被告止於意圖販 賣而持有海洛因的階段。
5.警方於107 年9 月16日搜索被告和美鎮德美路租屋處扣得 附表一至四所示之物，被告見機逃離，警方於該日未有機 會對被告採集尿液送驗，因此檢察官未就107 年9 月16日 前4 日內有無施用毒品予以起訴，從而本件當然沒有持有 毒品與施用毒品相互吸收問題，併此敘明。
（八）基上所述，被告及辯護意旨稱被告就海洛因部分無販賣意 圖云云，實與客觀事證不符，經本院指駁如前，不足憑信 。被告意圖販賣而持有海洛因、持有純質淨重20公克以上 之甲基安非他命等情，事證明確，可以認定，亦應依法論 科。
參、論罪科刑
一、論罪部分
（一）核被告於犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第8 條1 項之轉讓第一級毒品罪。其持有該次轉讓分量之毒品 之行為，為轉讓行為吸收，不另論罪。
（二）按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁 藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」 等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒
品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8 條第6 項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）； 或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對 之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則 加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定（ 即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為最高法院歷來之見解 （最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。查 被告於犯罪事實欄二所示，轉讓予曾錫源的甲基安非他命 ，無積極證據證明轉讓數量達淨重10公克，依罪證有疑利 於被告原則，應認定其轉讓數量未達淨重10公克，故無從 依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，從而應 優先、一體適用藥事法之規定。是核被告於犯罪事實欄二 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。（三）核被告於犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第11條第 4 項第二級毒品持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 公訴意旨認為被告就甲基安非他命部分構成意圖販賣而持 有第二級毒品，惟本院認為無法證明被告有販賣意圖，爰 於同一社會事實範圍內，依刑事訴訟法第300 條規定，變 更起訴法條如上，且因有利於被告，應無礙其防禦權之行 使。被告持有甲基安非他命、海洛因之時間起訖重合、地 點同一，外觀上難以區分，可視為一行為，而觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖 販賣而持有第一級毒品罪。
（四）被告所犯上述轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、意圖販賣 而持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
二、刑之加重減輕
（一）被告前因竊盜案件，經本院以100 年度簡字第183 判處有 期徒刑5 月、5 月，上訴後經本院以100 年度簡上字第89 號判決駁回上訴確定，又因竊盜案件，經本院以100 年度 易字第293 號判處有期徒刑7 月、7 月確定，上述罪刑併 經本院以100 年度聲字第2261號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定（甲案）；又因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第1311號判處有期徒刑6 月、2 月，定應執行有 期徒刑7 月確定（乙案）；上述甲、乙兩案接續執行，於 104 年11月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢後，
5 年內故意再犯本案有期徒刑以上諸罪，均為累犯，參酌 司法院釋字第775 號解釋意旨，衡量被告於本案之犯罪情 節，涉及藥物濫用毒品危害，且持有相當數量之毒品及為 數眾多之施用工具，和其構成累犯之案件有罪質雷同之處 ，當然沒有處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故應依刑 法第47條第1 項規定，除意圖販賣而持有第一級毒品罪法 定刑為無期徒刑的部分不得加重外（刑法第65條第1 項參 照），均加重其刑。
（二）被告於偵查及審判均坦承犯罪事實欄一即轉讓第一級毒品 海洛因之犯行，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
（一）被告自陳學歷相當於高中一年級，年幼時父母離婚，從父 業以討海維生，其他家人沒施用毒品，因受鄰居指指點點 ，所以不住家裡，搬出來和因吸毒認識的女友在外同居， 入監前養殖蛤蜊為業，價格不錯等語甚明，足見被告是智 識程度尚屬健全之成年人，亦有正當營生能力，惟因多年 來的施用毒品惡習，導致與家人關係疏離。
（二）被告長年以來歷有多次施用毒品觀察、勒戒、強制戒治及 徒刑執行，另有竊盜、強盜等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，素行不佳。被告應深知毒品害 人不淺，仍轉讓甲基安非他命、海洛因予他人，擴散毒品 危害，助長藥物濫用，持有甲基安非他命又有相當數量， 對社會治安有相當危害，甚至轉念意圖販賣海洛因，至屬 不該，而且意圖販賣而持有海洛因罪名部分，因想像競合 實另含持有甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，罪質 尤重。
（三）被告坦承轉讓海洛因、甲基安非他命、持有甲基安非他命 純質淨重20公克以上等犯行不諱，另矢口否認意圖販賣而 持有海洛因之犯行，犯後態度各罪顯有不同，量刑當分別 對應，另考量被告轉讓毒品、禁藥之數量不多，意圖販賣 而持有之海洛因尚非鉅量，持有之甲基安非他命純質淨重 數量逾20公克不多，各罪情狀尚非嚴峻，尚無量處中重度 法定刑之必要等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併 定應執行之刑如主文所示。
四、沒收銷燬及沒收
（一）附表一所示之海洛因、附表二所示之甲基安非他命，經查 扣在案，並鑑驗無誤，核屬本案查獲之第一、二級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷 燬。
（二）被告在意圖販賣而持有海洛因的犯行中，將海洛因分裝至 夾鏈袋、再搭配酒精棉片、注射用食鹽水、注射針筒等物 品，組合成便利施用包，有如前述，過程中勢必使用磅秤 及鏟取工具，故附表三編號2 、11至14所示之物，均為被 告犯意圖販賣而持有海洛因罪所用之物，不問何人所有， 均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。（三）附表三編號1 、3 至10都是被告所有，施用海洛因、甲基 安非他命之工具，經被告供認明確，核屬其所有、供施用 毒品犯罪所用之物。被告開始持有附表一之海洛因、附表 二所示之甲基安非他命，是抱持供己施用之目的，有如前 述；警方搜索扣押時，附表一之海洛因除了其中55包放在 意圖販賣而持有之便利施用包外，和其他甲基安非他命一 樣，都是以夾鏈袋盛裝散置於房間裡，此部分應該是供己 施用，亦認定如前；雖然警方於107 年9 月16日搜索被告 和美鎮德美路租屋處時，被告見機逃離，無法及時採集尿 液送驗，而未起訴被告於107 年9 月16日前4 日內之可能 的施用毒品行為，但這些物品和本案並非毫無關聯，自不 宜任令被告再度取得伺機持以施用毒品，或是徒耗勞費另 由檢察官單獨聲請沒收，爰依刑法第38條第2 項規定，均 宣告沒收。
（四）至於附表四編號1 之粉末檢品1 包，扣押物品目錄表誤載 為「海洛因」，實為第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲 胺丁酮，純質淨重顯未達20公克以上，經鑑驗甚明（詳說 明欄），未達持有之成罪門檻，自不予宣告沒收；又附表 四編號2 之扣案現金56,700元，核與本案無關，亦不予宣 告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另略以：被告陳慶祥基於販賣第二級毒品安非他命 以營利之犯意，分別於107 年9 月11日下午3 時許、107 年 9 月13日下午3 時許，均在彰化縣○○鎮○○路0 段0 巷00 號旁產業道路，販賣甲基安非他命1 包給戊○○，並向戊○ ○收取新臺幣500 元之價金。因認被告另涉犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌共計2 次。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128 號判例意旨參照）。又按，關於施用毒品者所稱向他人 購買毒品之供述，最高法院明言是一種「虛偽危險性較大之 被告以外之人所為之陳述」，須無瑕疵可指，並有其他補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該 毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要 ，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度 之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實， 始為相當（最高法院100 年度台上字第422 、2866號等判決 意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有上述販賣第二級毒品罪嫌，是以：證人 戊○○於警詢及偵訊之供述（偵9873號卷二第7-15、49-52 頁）、職務報告書、查訪紀錄表、指認現場照片、車輛詳細 資料報表、車行紀錄、監視器錄影擷圖（以上見偵9378號卷 二第375 、389-413 頁），為主要論據。訊據被告堅詞否認 有何上述販賣第二級毒品犯行，並辯稱：「雖然戊○○常常 打電話來，但我沒有在上述時間地點跟戊○○碰面，他的毒 品陽性反應跟我沒有關係」等語。辯護意旨則略以：被告被 訴販賣甲基安非他命部分，只有購毒者戊○○的指述，沒有 其他補強證據，也沒有其他證據證明被告在證人戊○○指述 的時間出現在交易地點附近等語。經查：
一、證人戊○○於警詢之陳述（偵9873號卷二第7-15頁），以及 查訪紀錄表（偵9873號卷二第389-390 頁），都是證人戊○ ○於司法警察調查中所為之陳述，屬於被告以外之人在審判 外所為之陳述，辯護人認為沒有證據能力（本院卷一第174 頁），且核無例外有證據能力之情形，故無證據能力；至於 職務報告書（偵9873號卷二第375 頁），則為司法警察承檢 察官之指揮報告蒐證結果，雖不無有利被告之處，然而亦屬 於被告以外之人在審判外所為之陳述，亦不能取代本院對於 證據的分析研判，既然辯護人認為沒有證據能力（本院卷一 第174 頁），且核無例外有證據能力之情形，故亦無證據能 力。上述證據既然沒有證據能力，本院即毋庸贅述析論。二、證人戊○○固然於偵訊（偵9873號卷二第49-52 頁）、本院 審理（本院卷二第166-179 頁）時證稱：「我於107 年9 月 11日下午3 時許，騎乘機車從黃昏市場買完菜回家時，經過 和美鎮鹿和路6 段的7-11統一便利商店，剛好遇到被告，然 後到便利商店所在十字路口對面的產業道路（鹿和路6 段1 巷60號），福德宮前20公尺的路邊，跟被告買甲基安非他命 1 包500 元；107 年9 月13日下午3 時許開車從黃昏市場買 完菜回家時，剛好又在同地點遇到被告，然後移到附近同產
業道路路邊交易甲基安非他命1 包500 元，事先都沒有跟被 告聯絡」等情節甚詳，惟是否可信，仍應視有無其他足資補 強之證據而定。
三、被告使用之門號0000000000號行動電話，通訊監察執行期間 為107 年7 月23日至107 年9 月19日止，有本院107 年度聲 監字第535 號、聲監續字第597 號通訊監察書可憑（偵9872 號卷二第379 、385 頁）。然而，根據監察紀錄，上述門號 自107 年9 月10日16時5 分以後，即無使用紀錄，此有通聯 及基地台位置紀錄可憑（見本院卷一第229-260 頁），換句 話說，無法透過被告使用之該門號，來推敲被告於107 年9 月11日下午3 時許、同年9 月13日下午3 時許，是否位在交 易地點附近、或是和證人戊○○在交易時間前後聯繫。況且 ，證人戊○○上揭證稱情節，都是連兩次巧遇被告才交易毒 品，而無事先聯繫，亦無從循雙方通訊內容補強其證述之可 信性。
四、證人戊○○使用之車牌號碼000-000 號重型機車，於107 年 9 月11日中午12時35分許、45分許、晚間9 時49分許、57分 許，出現在鹿港鎮頂草路4 段與草中巷交岔路口，此有車牌 號碼000-000 號重型機車之車輛詳細資料報表及車行紀錄可 憑（偵9873號卷二第401-404 頁），顯然無法佐證「證人戊