最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一八三○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 廖道成律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年十二月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第一七五○號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十七年度偵字第七二○○、七五二一、七六二五號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，將其向綽號「長腳」、「強分」（台語）等人，購入之第一級毒品海洛因，以其所有之0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續販賣予陳書立、侯亮文、林文欽、曾耀石、王昆山等人（犯罪時間、地點、販賣金額如原判決附表編號一至五所示），嗣於民國八十七年十一月十九日晚上十時許，在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，為警查獲，扣押其持有之海洛因二十六包（合計淨重十七‧七一公克、包裝重五‧六四公克）、販賣毒品所得新台幣（下同）三萬八千九百元（包括販賣安非他命所得二萬元及販賣海洛因所得二萬元，共計四萬元，其中一部分已花費）及其所有供販賣毒品所用之上開行動電話一具、呼叫器一個等情（上訴人販賣安非他命部分業經第一審判處罪刑確定）。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：一、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即為證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又按販賣毒品罪，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，或兼而有之，其犯罪俱屬既遂。原判決既認定上訴人基於意圖營利之犯意，向「強分」之人，購入之第一級毒品海洛因等情，則上訴人於其向「強分」者販入毒品海洛因之行為完成時，其販賣第一級毒品罪即屬既遂。然上訴人於第一審係就法院問以「安非他命向何人買？」答稱「強分（台語），有向警察講，警察未抓到。」（見第一審卷第一四五頁反面），原判決竟依據上訴人此項供述，認定上訴人向「強分」販入「海洛因」，其就此部分販賣毒品罪所認定之事實與所採用之證據，顯然不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。二、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二、三款及第三項但書之特別規定，故犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，應優先適用上開特別規定予以沒收，方屬適法。原判決既認定扣案之0000000000號行動電話一具及0000000000號呼叫器一個，俱為被告所有供販賣毒品所用之物，竟不依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，而依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，自有適用法則不當之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決不另為無罪之諭知部分，因與撤銷發回部分有審判不可分關係，應予一併發回更審，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十七 日