臺灣宜蘭地方法院民事判決 108年度訴字第115號
原 告 賴忠男
賴忠山
共 同
訴訟代理人 鄭伯虎
被 告 莊大德（原名莊誌德）
曾春美
訴訟代理人 曾明慧
被 告 林長榮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年2 月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告莊大德應將如附表一所示抵押權登記予以塗銷。被告林長榮應將如附表三所示抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除撤回部分外），由被告莊大德負擔百分之三十四、被告林長榮負擔百分之四十六，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
本件被告莊誌德、林長榮經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告賴忠山於民國85年11月20日提供其所有坐落
於宜蘭縣○○鎮○○段000 ○000 ○000 ○000 ○000 ○00 0 地號土地（下稱系爭不動產）（權利範圍4 分之1 ）設定 如附表一所示之抵押權，向被告莊大德（原名莊誌德）借款 ；原告賴忠男（原名賴俊光）於86年7 月4 日提供原告所有 系爭不動產（權利範圍2 分之1 ）設定如附表二所示之抵押 權，向被告曾春美借款；原告賴忠男於86年10月13日提供其 所有系爭不動產（權利範圍4 分之1 ）設定如附表三所示之 抵押權，向被告林長榮借款。惟於上開抵押權存續期間內， 抵押權人即被告莊大德、曾春美、林長榮均未曾行使抵押權 ，足證兩造間就抵押債權尚有異議或不存在，是上開抵押權 既無存在任何擔保之債權，則依抵押權之從屬性，應許抵押 人請求塗銷抵押權設定登記。又縱認上開抵押權所擔保之債 權存在，惟如附表一所示之抵押權，其存續期間自85年11月 20日起至87年11月19日止，清償日期為86年5 月20日；如附 表二所示之抵押權，其存續期間自86年7 月4 日起至86年12 月31日止，清償日期為86年10月5 日；如附表三所示之抵押 權，其存續期間自86年10月13日起至87年2 月12日止，清償 日期為87年2 月12日，均迄今未經債權人行使其權利，則其 請求權已罹於15年之時效，又被告自時效消滅後迄今均已逾 5 年除斥期間仍未行使系爭抵押權，上開抵押權依民法第 880 條之規定，均已消滅，惟未經被告塗銷登記，足認已妨 害原告對於系爭不動產所有權之行使，爰依民法第767 條第 1 項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告 莊大德應將如附表一所示抵押權登記予以塗銷；（二）被告 曾春美應將如附表二所示抵押權登記予以塗銷；（三）被告 林長榮應將如附表三所示抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：
（一）被告曾春美：伊與原告賴忠山就如附表二所示之抵押權確 有擔保之借款債權存在，且伊曾於86年間於本院86年度執 字第1990號強制執行事件中參與分配，亦於89年間於本院 89年度執字第3892號強執行事件中，行使如附表二所示之 抵押權，其公告應買時間為90年7 月13日，則如附表二所 示之抵押權所擔保之債權時效應自90年10月14日重新起算 ，並於110 年10月14日時效期滿，是如附表二所示之抵押 權並未罹於時效，等語，資為抗辯。並聲明：原告對於被 告曾春美之訴駁回。
（二）被告莊大德、林長榮未於言詞辯論期日到場，亦未提出準 備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告請求塗銷如附表一、三所示之抵押權部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；稱普通抵 押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其 債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權 ，民法第767 條第1 項中段、第860 條分別定有明文。又 抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年 度台上字第1086號判決意旨參照）。
⒉查原告主張之如附表一、三所示之抵押權所擔保之債權均 不存在一節，業據其提出與所述相符之系爭不動產登記第 一類謄本為證，並有宜蘭地政事務所108 年8 月13日宜地 壹字第1080007036號函暨所附系爭土地登記謄本及電子處 理前登記簿等件為憑，復據本院調取本院89年度執字第38 92號拍賣抵押物強制執行事件、92年度執字第5783號拍賣 抵押物強制執行事件卷宗核閱無訛。被告莊大德、林長榮 經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀 答辯供本院斟酌，本院審酌前揭卷證俱無上開抵押權所擔 保債權之證明文件，自堪信原告主張之事實為真正。準此 ，如附表一、三所示之抵押權所擔保之債權既不存在，依 抵押權之從屬性，上開抵押權亦屬不存在，又如附表一、 三所示之抵押權既不存在，則系爭抵押權登記之存在即對 原告之所有權造成妨害。從而，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷如附表一、三所示之抵押權 登記，自屬有據。
（二）原告請求塗銷如附表二所示之抵押權部分： 原告主張原告賴忠男於86年7 月4 日提供原告所有系爭不 動產（權利範圍2 分之1 ）設定如附表二所示抵押權，向 被告曾春美借款等情，業據其提出與所述相符之系爭不動 產登記第一類謄本為證，並有宜蘭地政事務所108 年8 月 13日宜地壹字第1080007036號函暨所附系爭土地登記謄本 及電子處理前登記簿等件為憑，應堪認定為真實。至原告 主張如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，依抵押 權之從屬性，上開抵押權亦屬不存在，又縱認上開抵押權 確屬存在，亦因被告曾春美於抵押權擔保之債權消滅時效 完成後，5 年間不實行而消滅一節，則為被告曾春美所否 認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被告曾春美抗辯其對原告賴忠男就上開抵押權確有擔保之 借款債權存在，且被告賴忠山為上開借款債權之連帶保證 人一節，業據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、他
項權利證明書、支票及退票理由單等件影本為證（本院卷 第457 至473 頁），參以一般抵押權之從屬性，抵押權人 與抵押人間通常有債權債務關係存在，方會設定抵押權， 並佐以上開支票影本上均有被告賴忠男之背書，且倘原告 賴忠男對於被告曾春美並無上開抵押權所擔保之借款存在 ，原告賴忠山又豈有以上開抵押權設定義務人兼連帶保證 人之地位，同意設定如附表二所示之抵押權之理，足認被 告曾春美上開所辯，核與事實相符，自堪採信。從而，原 告主張如附表二所示之抵押權所擔保之債權不存在，依抵 押權之從屬性，上開抵押權亦屬不存在，而請求塗銷上開 抵押權登記，即無足取。
⒉按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條定有明 文。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，亦為民法第880 條所明定。又對於妨 害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之，民法第767 條第1 項中段亦有明文。另按 依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人， 不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明 參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權 及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權 對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入 分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、 第3 項、第4 項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之 精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行 標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中 ，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與 分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129 條第 2 項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有 中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執 行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜 實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出， 則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行 法第80條之1 第2 項規定「執行法院應撤銷查封，將不動 產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法 第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而 被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃 因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲 請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應 回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括
避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102 年度台上 字第1512號判決意旨參照）。
⒊本件如附表二所示之抵押權所擔保之債權為85萬元借款， 依民法第125 條前段之規定，請求權須15年間不行使始行 消滅。查如附表二所示之抵押權於86年7 月8 日設定，被 告曾春美嗣於86年間，以債權人之地位參與本院86年度執 字第1990號拍賣抵押物強制執行事件，該強制執行事件並 於88年7 月20日因依法視為撤回而終結在案等情，有被告 曾春美提出之本院民事執行處88年7 月20日宜院耀民執庚 86執1990字第36336 號通知在卷可參（本院卷第453 頁） ，並有本院案件索引卡查詢附卷可佐（本院卷第331 頁） ，又上開抵押權復於89年間，經抵押權人關得基（嗣更名 為官得基）聲請執行拍賣抵押權，經本院以89年度執字第 3892號拍買抵押物強制執行事件受理在案，嗣經三次拍賣 及公告應買而未拍定，依強制執行法第95條第2 項之規定 ，視為撤回該不動產之執行而終結，其間雖未見被告曾春 美聲請強制執行或聲明參與分配，然據本院民事執行處依 強制執行法第34條第2 項之規定，通知抵押權人即被告曾 春美，亦據本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。準此，本 院89年度執字第3892號拍買抵押物強制執行程序中，雖未 見被告曾春美取得准許拍賣抵押物之裁定而聲請強制執行 ，亦未見被告曾春美聲明參與分配，然揆諸前揭說明，均 視為被告曾春美已實行抵押權，此時，依民法第129 條第 2 項第5 款之規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同， 有中斷請求權消滅時效之效力，不因強制執行程序視為撤 回或因執行無實益終結而受影響，而徵以本院89年度執字 第3892號拍買抵押物強制執行事件係於91年2 月25日始告 終結，依民法第137 條第2 項之規定，上開借款返還請求 權之時效，應自訴訟終結時，重行起算，則該借款返還請 求權應於106 年2 月25日前不行使而時效消滅，又縱認該 借款返還請求權已於106 年2 月25日因時效消滅，惟依民 法第880 條之規定，被告曾春美仍須於時效消滅完成後， 5 年間即111 年2 月25日前不實行其抵押權，其抵押權始 生消滅之效果。從而，上開實行抵押權之期限既未屆滿， 則原告主張如附表二所示之抵押權，因被告曾春美於抵押 權擔保之債權消滅時效完成後，5 年間不實行而消滅，而 請求塗銷上開抵押權登記，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被 告莊大德塗銷如附表一所示之抵押權登記；被告林長榮塗銷 如附表三所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。逾此範
圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項後 段。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
民事庭 法 官 劉致欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 謝佩欣
附表一：
┌───────────────────────────┐
│登記次序：0000-000 │
│權利種類：抵押權 │
│收件年期：85年 │
│字號： 字第023142號 │
│登記日期：85年11月28日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：莊誌德 │
│債權額比例：1分之1 │
│擔保債權總金額：債權額新臺幣150萬元 │
│存續期間：自85年11月20日起至87年11月19日止 │
│清償日期：86年5月20日 │
│利息（率）：無 │
│遲延利息（率）：無 │
│違約金：依照契約約定 │
│債務人及債務額比例：賴忠山 │
│權利標的：所有權 │
│標的登記次序：0003 │
│設定權利範圍：4分之1 │
│證明書字號： 宜地字第006829號 │
│設定義務人：賴忠山 │
│其他登記事項：（空白） │
│共同擔保地號：福德段0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
└───────────────────────────┘
附表二：
┌───────────────────────────┐
│登記次序：0000-000 │
│權利種類：抵押權 │
│收件年期：86年 │
│字號： 字第013754號 │
│登記日期：86年7 月8 日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：曾春美 │
│債權額比例：1分之1 │
│擔保債權總金額：債權額新臺幣85萬元 │
│存續期間：自86年7月4日起至86年12月31日止 │
│清償日期：86年10月5日 │
│利息（率）：無 │
│遲延利息（率）：無 │
│違約金：依照契約約定 │
│債務人及債務額比例：賴俊光 │
│權利標的：所有權 │
│標的登記次序：0000 0000 │
│設定權利範圍：2分之1 │
│證明書字號： 宜地字第004119號 │
│設定義務人：賴俊光‧賴忠山 │
│其他登記事項：（空白） │
│共同擔保地號：福德段0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
└───────────────────────────┘
附表三：
┌───────────────────────────┐
│登記次序：0000-000 │
│權利種類：抵押權 │
│收件年期：86年 │
│字號： 字第020479號 │
│登記日期：86年10月14日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：林長榮 │
│債權額比例：1分之1 │
│擔保債權總金額：債權額新臺幣200萬元 │
│存續期間：自86年10月13日起至87年2月12日止 │
│清償日期：87年2月12日 │
│利息（率）：無 │
│遲延利息（率）：無 │
│違約金：依照契約約定 │
│債務人及債務額比例：賴俊光 │
│權利標的：所有權 │
│標的登記次序：0002 │
│設定權利範圍：4分之1 │
│證明書字號： 宜地字第006032號 │
│設定義務人：賴俊光 │
│其他登記事項：（空白） │
│共同擔保地號：福德段0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
└───────────────────────────┘