臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度建字第1號
原 告 交通部公路總局蘇花公路改善工程處
法定代理人 邵厚潔
訴訟代理人 成介之律師
被 告 中央研究院
法定代理人 廖俊智
訴訟代理人 羅明通律師
複代理人 李奇隆律師
上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國109年2月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟玖佰參拾肆萬伍仟零陸拾肆元，及自民國一０七年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰肆拾伍萬元為被告供擔保得假執行。但被告如以新臺幣壹仟玖佰參拾肆萬伍仟零陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國101年8月10日簽訂「台9線蘇花公路山區路段改 善計畫漢本遺址搶救發掘工作委託契約」（以下稱系爭契約 ），即原告委請被告就蘇花公路興建基地之漢本遺址進行搶 救發掘，報酬採總包價法計算，總計為新台幣（下同）7,5, 178,746元（含稅），系爭契約原定之搶救發掘工作施作面 積總計為3,751平方公尺（見附表一項次5至13、17，即本院 卷一第20頁）、試掘工作施作面積共為192平方公尺（見附 表一項次1至4、15、16、18至23），二者共計為3,943平方 公尺（計算式：3,751＋192＝3,943），兩造約定完工時間 為103年7月30日。然因被告人力不足而超過負荷，造成進度 落後，嚴重影響蘇花改公路重大公共建設進度，經原告分別 於104年10月19日、104年10月26日、104年10月30日發函催 告，被告仍無具體事實增加人力以完成工作，原告不得已乃 依系爭契約第13條第1項第6款、第13條第6項之規定發函被 告終止系爭契約關於被告尚未完成部分之承攬關係（即墩位 P2N、P1L～P1R、P2L～P2R、油水分離池、機房、永久沉沙 池部分之搶救發掘），並另行委請訴外人庶古文創事業股份 有限公司（下稱庶古公司）辦理施作完成。
(二)本件被告於系爭契約終止時，實際完成原約定工區之搶救發 掘工作施作面積為1,320平方公尺（見附表一項次6、9、10 、17）、試掘工作施作面積192平方公尺（見附表一項次1至 4、15、16、18至23），是已完成面積共計1,512平方公尺（ 計算式：1,320＋192＝1,512）；另於被告試掘後發現確有 文化層現象而經原告同意擴大搶救面積共計861平方公尺（ 即墩位A1(N)、A1(S)、P1(N)、P1(S)、P4(N)、P4(S)部分， 計算式：50+87+112+112+250+250＝861）、原告同意以整數 計算增加之面積47平方公尺、改變前已發掘面積25平方公尺 。是總計被告已完成之搶救發掘工作施作面積為2,253平方 公尺、試掘工作施作面積為192平方公尺，被告自僅得按施 作比例請求相關報酬。又原告已另加計增加服務項目即被告 於墩位P1(S)、P2(S)處就發現遺址結構物之製模工作費用 3,841,000元、臨時沉沙池部分之測繪工作費用4,872,000元 後，總計被告得請領之報酬為55,854,682元（見附表二所示 之被告（第1次）變更預算明細表，即本院卷一第21頁）。 本件原告已給付被告全數之報酬75,178,746元，則扣除前揭 應給付被告之金額後、加計被告應繳納予原告之罰款21,000 元，自得依不當得利請求被告返還溢領之報酬19,345,064元 （計算式：75,178,746-55,854,682+21,000＝19,324,064） 。
(三)至被告抗辯工程進度落後係不可歸責及以其增加發掘「二次 文化層」等費用得予抵銷等部分：
1.被告抗辯原告未將工區交付被告施作，原告否認。蓋因被告 自始即進度落後，其他工區尚未完成，故未要求原告交付尚 未發掘之工區。
2.被告抗辯有「試掘變發掘」之情事，原告固不爭執，然此等 情事，為被告於締約時業已知悉且預估可能發生此一情事， 自應已有所準備，況原告在契約終止結算時，均已將此部分 列入之計價範圍中，而原告係依照「原契約所定範圍」與「 被告實際施作之範圍」，作為判斷被告是否遲延之依據，然 在此情形下，被告進度仍然嚴重落後。
3.被告抗辯因增加發掘「二次文化層」部分導致工期延長，原 告否認。蓋依系爭契約第2、3條約定，施工範圍係以原告規 劃基地現場預定基礎施工，且報酬給付以總價計算，是被告 應依約定發掘至工區基礎底為止，於此範圍內不論是否有二 次文化層，均係以總價一次給付。況依被告提出之「台9線 蘇花公路山區路段改善計畫漢本遺址搶救發掘工作計畫」之 「工作執行計畫書」已載明「從施工區域B3標稍早之監看資 料與已知的調查資料，確認漢本遺址擁有史前上下二次文化
層堆積」等語，可見被告於訂約當時已知悉於施作範圍內有 上下二次文化層，仍同意採取總包價法，則於約定施工範圍 內縱有二次文化層存在，此部分應已包含於系爭契約範圍內 ；至於施工範圍以外即超越工區基礎底處，縱有二次文化層 存在，亦非系爭契約範圍內，原告亦未委請被告施作，且已 多次向被告表示勿超挖等情，此部分不應計入履約範圍以延 長施作日數，且原告亦無給付報酬之義務。況依「文化資產 保存法」或「考古遺址發掘資格條件審查辦法」相關內容， 均規定發掘單位應向主管機關申請，而主管機關係指文化部 或縣市政府，亦非原告。是以，縱主管機關同意被告發掘， 所需經費，亦應由文化主管機關負責籌措而與原告無關。況 「文化資產保存法」或「考古遺址發掘資格條件審查辦法」 亦未規定應由原告負擔費用。
4.被告抗辯因現場氣候多變影響交通及發掘工作進行等語，原 告否認。蓋依系爭契約第6條第4項已約定系爭契約係以日曆 天計算，所有日數均應計入履約期限，此為被告締約時所明 知之情，自不分晴雨均應計入履約期限。況依系爭契約第6 條第3項約定，縱有因為氣候影響被告施作，被告亦應於影 響施作之氣候因素消滅後，提出展延工期之申請，惟被告迄 至本件訴訟時始提出，自不符上開契約得展延工期之約定。 5.被告抗辯因原告就墩位P3(N)、P3(S)處工程設計疏失致影響 台鐵安全而需架設型鋼防護，被告需停工而致延遲工期等語 ，原告否認。蓋原告係因配合被告遺址發掘狀況方辦理相關 工程設計變更，且關於墩位P3(N)、P3(S)處原告施作擋土支 撐期間，除包含被告團隊休息日外，被告同時尚在進行其他 墩位施工，於原告施作期間不會影響被告施工進度。 6.被告抗辯就墩位P3(N)、P3(S)處於104年1月7日至104年1月 23日期間有回填又重複發掘而致工期延長等語，原告否認。 蓋被告於此期間在墩位P3(S)處皆持續施作，並無任何中斷 情形。
7.被告抗辯因原告於谷風隧道處有便道改道、新增施工便道工 程致被告無法進行發掘而致工程延長等語，原告否認。蓋就 原告進行便道改道工程之期間，被告事實上僅有3日進行施 工；就原告新增施工便道工程期間，被告是時並無施工，自 亦無因此延長工期之情事。
8.被告抗辯於原告終止系爭契約前已就墩位P2(N)進場施作進 行佈坑、地表清理、深度達文化層20公分，且已清除約1公 尺之崩積土等語，原告否認之。此部分未據被告提出證明， 且此部分工程原告日後已委請訴外人庶古公司完成，況縱被 告有進場佈坑、地表清理，然仍不影響其已嚴重落後進度之
情。
9.被告抗辯就發掘遺址面積經文化局同意以「取整數」之方式 計算，而依此計算已超出系爭契約計算施作面積134平方公 尺，原告應增加給付費用並據此主張抵銷等語，然原告僅同 意增加墩位P2(S)、P5(N)處面積27平方公尺、20平方公尺， 其餘部分均否認。蓋系爭契約並無約定以整數作為計算基礎 ，且工程設計圖均以「公分」繪製，就此被告知之甚詳，卻 以此方法為增加計算施作面積而向文化局申請表示要變更改 以考古學施作方法以「公尺」為計算單位。但上開縱為考古 學施作方法，但非工程慣例，亦非契約所訂之計價方式，且 若改以整數計算，其計算值差異甚大，故原告並非全數同意 。至被告所提文化局有建議或同意已整數計算，僅為文化局 片面之意見，與契約規定不符，故原告不受其拘束。(四)綜上，本件原告終止系爭契約，係因被告遲延工作，而因本 件考古發掘工作位處蘇花改工程要徑，苟有拖延，將嚴重影 響蘇花改工程進度；而蘇花改工程牽涉國民往來花東地區之 交通安全問題，本有其公共利益性，故若繼續由被告施作， 則蘇花改工程之完工日將遙遙無期，是確有如由被告依契約 繼續履行反而不符公共利益之情事，原告自得終止契約。故 縱認被告遲延工期不可歸責而不得依系爭契約第13條第1項 第6款終止，然原告仍得依系爭契約第13條第6項規定終止契 約，而原告已支付被告已完成施工部分之報酬，被告並無因 此受有損失。
(五)並聲明：
1.被告應給付原告19,345,064元，及自起訴狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告就系爭契約之漢本遺址搶救發掘工作雖有進度落後之情 形，惟進度落後之緣由，實係因原告增加契約外之施作項目 、施工單位遲延交付墩位、漢本地區氣候多變影響交通及進 行發掘工作、原告工程設計疏失、重複施作、便道改道等所 致，不可歸責於被告，原告不得依系爭契約第13條第1項第6 款約定片面終止契約。茲就被告工程進度落後原因分述如下 ：
1.原告增加契約外之施作項目：關於臨時沉沙池之測繪，及墩 位P1(N)、P2(S)處墓葬、煉鐵爐各1座、駁坎3座之製模剝取 各計需時77日、92日、試掘變搶救發掘面積共861平方公尺 、二次文化層搶救發掘1,655平方公尺、因墩位P3(N)基座座 向變更增加發掘面積25平方公尺、發掘面積改以取整數計算
增加之面積134平方公尺、增加施工便道處之發掘需耗時4日 ，以被告量能每日平均可發掘面積為5.51平方公尺計算，總 計需增加915.3日工期、增加發掘工作面積達2,675平方公尺 （分見附表三、四、五所示，即本院卷一第180頁背面-第18 1頁、第202、203頁被告提出之表3-1、表5、表6）。原告雖 否認關於二次文化層部分、取整數計算之發掘面積，惟就二 次文化層部分，係因被告就漢本遺址進行考古發掘後，發現 地下確有第二層文化遺址存在於工程基礎底上、下方（見本 院卷二第241頁相對分布位置說明圖），遂依105年修正前文 化資產保存法第50條及遺址發掘資格條件審查辦法第9條規 定報請主管機關宜蘭縣政府文化局處理，並經宜蘭縣政府文 化局指示發掘至文化層現象結束，且原告亦係要求被告依照 宜蘭縣政府文化局指示辦理，是此部分應屬原告於系爭契約 外另行發包被告增加施作之範圍。
2.除前述增加工項外，另因下列不可歸責之原因導致被告無法 如期施工：
⑴原告施工單位遲延交付墩位。其中墩位P2(N)部分迄至104年 10月6日始交付坑位，並未給予被告合理天數，即終止契約 另行發包；另墩位P1(L)～P1(R)、P2(L)～P2(R)、油水分離 池、機房、永久沉沙池等部分從未交付被告施作，其餘交付 日期詳如附表六（見本院卷一第200-201頁）。 ⑵工區氣候多變影響交通及發掘工作共計影響97日（如本院卷 二第449-501頁所示日期及照片）。
⑶因原告工區墩位P3(N)、P3(S)處工程設計疏失，為免影響鄰 近台鐵軌道安全，而就墩位P3(N)、P3(S)處架設型鋼防護， 施工影響日數分別為69日、177日（見本院卷二第443頁）。 ⑷另就墩位P3(N)、P3(S)部分，被告本已進行發掘之坑位，經 原告施工單位因施工需求又將坑位回填，於被告再次入場施 作後，再因台鐵人員於會勘後要求回填並製作基樁周圍鋼板 樁，致使被告必須再次重複發掘，額外增加施作天數17日（ 104年1月7日至104年1月23日，見本院卷二第444頁）。 ⑸因原告辦理谷風隧道便道改道工程及新增施工便道，導致被 告進場施作達18日(見本院卷二第444-446頁)。(二)又兩造確曾於往返函文及會議中就「試掘變搶救」、「製模 剝取」、「施工便道」、「第二次文化層堆積」、「P3N墩 位坐向變更」等契約外事項進行討論，且被告亦已多次提出 變更契約工作計畫書函請原告申請變更契約，而原告雖於要 求被告先行施作之際曾承諾將辦理契約變更事宜，然實際上 卻一再以經費有限為由而拒不辦理契約變更，足見原告確有 以不正方法阻礙條件成就之情事，自應依民法第101條第1項
之規定，視為兩造間變更契約之條件已成就，被告當得依系 爭契約第12條第4項約定向原告請求增加之服務費用。況不 論原告同意被告辦理二次文化層之搶救發掘工作，原告依文 化資產保存法等相關法令規定既負有搶救發掘之義務，則被 告辦理二次文化層之搶救發掘工作實屬為原告盡公益上之義 務，被告仍當得依無因管理之法律關係，向原告請求因發掘 二次文化層增加之費用。則被告既已因前揭增加工項而額外 進行面積達2,675平方公尺之搶救發掘工作，以系爭契約約 定搶救發掘工作每平方公尺之單價為15,512元計算，被告就 新增施作搶救發掘部分之服務費用為41,494,600元（計算式 ：2,675×15,512＝41,494,600），被告自得以此對原告主 張抵銷。
(三)退步言之，姑不論本件是否該當系爭契約第13條第6項約定 之終止事由，然依系爭契約第13條第6項約定為由終止契約 時，原告仍應依系爭契約第13條第4、5項約定，補償被告因 終止契約而受之損失，且就被告已完成之工作項目給付價金 ，即被告就新增施作搶救發掘部分之服務費用為41,494,600 元（計算式：2,675×15,512＝41,494,600），被告自得以 此對原告主張抵銷。
(四)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
(一)查兩造於101年8月10日簽訂系爭契約，即原告委請被告就蘇 花公路興建基地地下所存之漢本文化遺址進行發掘，工作範 圍係根據規劃之興建基地所需區域進行方格系統探坑規劃「 試掘」，依規劃基地現場預定基礎施工之區域進行全面性考 古「搶救發掘」，發掘範圍包括墩位基樁下方進行「試掘」 （包括標示之墩位A1(N)、A1(S)、P1(N)、P1(S)、P4(N)、P 4(S)、P5(S)、P6(N)～P8(N)、P6(S)～P7(S)，共計12處） 及「搶救發掘」（包括標示之墩位P2(N)、P2(S)、P1(L)～P 1(R)、P2(L)～P2(R)、P3(N)、P3(S)、P5(N)，及油水分離 池、機房、永久沉沙池），共計發掘面積為3,751平方公尺 ，服務費用採總包價法計算，總費用為75,178,746元（含稅 ），原告已全額給付上金額予被告，而其中總費用計算之方 式為「試掘」單價為每平方公尺46,839元、「搶救發掘」單 價為每平方公尺15,512元，並加計製作報告費用550,000元 、綜合保險及管理費用7,450,146元（以上開發掘費用及報 告費總和之11％計算），履約期限為101年8月15日至103年7 月30日止。嗣後於被告進行考古發掘期間，分別因墩位A1(
N)、A1(S)、P1(N)、P 1(S)、P4(N)、P4(S)處於試掘後發現 文化遺址存在，兩造同意就上開墩位之勞務服務內容增加「 搶救發掘」，面積共計861平方公尺；另因原告於墩位P3(N) 處施工回填導致被告必須重新發掘而增加發掘面積25平方公 尺；及原告另行委請被告就臨時沉沙池進行地層測繪406平 方公尺、就墩位P1(S)、P2(S)處所發現墓葬、煉鐵爐各1座 、駁坎3座委請被告進行製模剝取，約定費用分別為4,872, 000元、3,841,000元。嗣後原告於104年10月26日、104年10 月30日發函催告被告完成前揭約定服務，惟被告尚有墩位P2 N、P1L～P1R、P2L～P2R、油水分離池、機房、永久沉沙池 部分之搶救發掘工作尚未完成，原告乃於104年11月12日以 蘇花勞字第1040029843號函文發予被告終止前揭部分之系爭 契約（至墩位P3(N)、P3(S)部分則仍由被告繼續施作，至 105年6月30日前已完成交付）；暨本件原告委請被告考古發 掘之漢本遺址，於105年3月28日經宜蘭縣政府文化局審定後 公告為縣定考古遺址、於105年7月1日經文化部審定後公告 為國定考古遺址等情。為兩造所不爭執，並有系爭契約及所 附工作執行計畫書、原告製作之施作面積統計表（即附表一 ）及變更預算明細表（即附表二）、原告104年10月26日、 104年10月30日及104年11月12日發予被告之函文在卷可稽（ 見本院卷一第4-12、13-1 9、20、21、67、68、47頁），並 經本院傳喚證人即文化部文化資產局人員黃云亭、趙曉民、 宜蘭縣政府文化局人員邱寶珠、簡哲士到庭證述在卷（見本 院卷二第270-278、310-319頁），堪認屬實。(二)原告主張因被告履約遲延，故依系爭契約第13條第1項第6款 約定：「乙方（按：即被告）履約有下列情形之一者，甲方 （按：即原告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部 分或全部，且不補償乙方因此所生之損害：（六）因可歸責 於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」終止兩造 間系爭契約關於墩位P2N、P1L～P1R、P2L～P2R、油水分離 池、機房、永久沉沙池部分之搶救發掘部分。被告則履約遲 延係因前揭多項事由所致，不可歸責被告，故原告不得據此 終止契約為辯。是首應審究者即為被告前揭遲延給付是否屬 可歸責於被告，且屬情節重大者。經查：
1.本件被告進行考古發掘期間，分別因墩位A1(N)、A1(S)、P1 (N)、P1(S)、P4(N)、P4(S)處於試掘後發現文化遺址存在， 而經原告委請就上開墩位之勞務服務內容增加為「搶救發掘 」，面積共計861平方公尺，及因原告於墩位P3(N)處施工回 填導致被告必須重新發掘而增加發掘面積25平方公尺之事實 ，業如前述；而以被告工作量能每日平均可得進行施作發掘
之面積為5.51平方公尺，此為兩造所不爭執，則就此被告所 增加勞務服務之工項部分，被告所需增加工期應為161日（ 計算式：861+25＝886，886÷5.51＝161，小數點以下四捨 五入）。又於發掘期間，因本件工區墩位P1(S)、P2(S)處所 發現墓葬、煉鐵爐各1座、駁坎3座，原告乃另行委請被告就 此進行製模剝取，業如前述，而此部分被告抗辯最短需要工 期77日、92日（見本院卷一第203頁），為原告所未表爭執 ，則就此被告所增加勞務服務之工項部分，被告所需增加工 期為169日（計算式：77+92＝169）。則此部分為原告於系 爭契約外另行委請被告施作之勞務服務工項，雖兩造就此未 議定增加之工期為若干，然此部分既為原告要求增加之履約 標的項目，自應給予被告合理之工期以為履行，是被告抗辯 此部分至少應延長工期共計330日，堪認可採。準此，系爭 契約原訂履約完成期限固為103年7月30日，然依前所述，其 履約完成期限自應延後至少至104年6月25日始得認屆滿。至 原告雖主張依據系爭契約所附被告提出之工作執行計畫書「 三、搶救發掘及試掘範圍、表一：搶救及發掘面積一覽表」 ，已記載本件考古試掘工作日後如有見史前文化層，則需搶 救擴充其範圍，故前揭增加之搶救發掘工作應在被告計畫之 內，不得請求延長履約期限云云。然據該工作執行計畫書「 三、搶救發掘及試掘範圍」已有載明「試掘探坑部分如發現 文化遺物，則立刻協商進行全面性搶救考古發掘，其增加之 發掘面積部分另行計算。」（見本院卷一第15頁背面下方） 則原告就此部分既委請被告增加考古施作之面積，其履約期 間自應予以計入，始為合理公平，原告所述難認可採。 2.至於被告抗辯於履約期間因發現施工區域地下存有「二次文 化層」，故受原告委託另發掘「二次文化層」之部分，導致 工期延長，不可歸責被告等語。然此為原告所否認，並主張 系爭契約係約定被告於工區範圍內一定面積向下挖掘至工程 基樁深度為止，並無區分地下之文化層數量，故於該約定面 積下方至工程基樁深度處之文化層發掘均為系爭契約所包含 者，至於超越基樁下方之部分發掘，原告並無委託或同意， 且一再告知被告不要超挖，此部分被告之發掘並非契約約定 ，不得以此抗辯延長工期等語。查依系爭契約第2條關於履 約標的之記載，係以原告規劃之興建基地所需區域及預定基 礎施工區域由被告進行考古之試掘或搶救發掘；又依系爭契 約第1條關於契約文件及效力包含被告之提出工作執行計畫 書亦為契約之一部分，而稽之該工作執行計畫書「三、搶救 發掘及試掘範圍」之記載，均係以試掘或搶救發掘之面積為 標示及計算（見本院卷一第15頁背面至第16頁搶救及發掘面
積一覽表），且兩造所不爭執之費用計算方式亦均係以試掘 或搶救發掘之面積為數量，再乘上每平方公尺之單價為計算 ；再依該工作執行計畫書「一、前言、（二）遺址概述」之 記載：「從施工區域B3標稍早之監看資料與已知之調查資料 ，確認漢本遺址擁有史前上下二次文化層堆積…。」可見被 告於簽立系爭契約時即已明確知悉原告施作工區有上下二次 文化層堆積之情形，於契約訂立時仍以考古發掘面積為計算 報酬之依據，即應認兩造簽立系爭契約約定履約之範圍及標 的係以契約標示之施作位置面積、原告施工基礎底深度之範 圍內所得以考古方法發掘之全部文化遺址，並不以第一層文 化層為限；至超過基礎底深度縱有其他文化遺址之存在，既 於原告施作蘇花改工程無涉，當非兩造約定之施作範圍及標 的。是以，縱如被告抗辯本件考古工作係因搶救發掘二次文 化層耗費人力、物力及時間過鉅致延誤履約期限，然就系爭 契約約定履約之範圍及標的內之發掘行為，被告本即應依約 履行，至超出系爭契約約定履約範圍及標的之發掘行為，被 告尚不得以此執為延長工期之抗辯。至被告雖提出兩造間往 來函文或會議結論主張原告就約定施作深度以下之二次文化 層發掘已有同意之意思表示云云，惟稽之該等函文及會議內 容，均係被告一再催促原告辦理契約變更追加施作數量及費 用，均未見原告就此有何同意之表示（見本院卷一第51-55 、123-128頁被證四至被證六、被證十七至十九），反係原 告多次向被告表示要求於原契約內容發掘、避免超過基礎底 開挖線之超挖等語（見本院卷一第53-55頁被證六、第127-1 28頁被證十九），則被告主張原告曾同意就工區基礎底以下 部分二次文化層進行發掘之事實，難認為真。另被告主張係 因文化資產保護法等規定及當時主管機關即宜蘭縣政府文化 局之指示，為原告盡其保存維護考古遺址之公益上之義務， 依民法第174條第2項，屬無因管理行為云云。然稽之被告所 提宜蘭縣政府文化局之函文或會議結論，多僅泛稱請被告依 考古學方法，確保發掘品質及出土遺物之安全維護、建議考 古發掘可至文化現象結束為止，若無遺物與現象出土時，即 可停止發掘等語（見本院卷一第117-120頁被證十三至十五 ），並無具體指示就超過工區基礎底以下之深度範圍應繼續 發掘，且據文化部人員黃云亭、趙曉民到庭證述稱：就考古 遺址是地底下的東西如果不繼續開挖，不要動就留在那裡是 不會破壞，除非自然界產生之破壞如地震、颱風等因素等語 （見本院卷二第273、277頁）；堪認如被告未繼續往下方進 行考古發掘，尚不至於對現場工區所遺文化遺址產生破壞， 或是違反文化資產保存法相關規定及文化資產主管機關之指
示；而被告是否繼續往下進行考古發掘，當係攸關漢本文化 遺址所遺文物或結構物是否能於當下發掘出土以為日後保存 、研究及觀覽，然此一公益事項，本尚須與其他公益諸如交 通運輸安全、國家有限經費資源之合理分配等公益事項併列 權衡其保障維護之先後，衡以原告作為交通部所下轄之機關 地位，尚難認優先使文化遺址發掘出土此一公益為其應盡之 義務，即被告未經原告之委託所為工區基礎底以下二次文化 層之發掘搶救勞務服務，尚不能認係為原告盡其公益上之義 務，核與無因管理之要件不符，被告仍不得據此對原告抗辯 其於工區基礎底以下二次文化層之發掘搶救耗費時日屬不可 歸責之遲延日數。
3.按系爭契約第10條第8項：「因可歸責於乙方（按：及被告 ）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件 另有規定外適用採購法施行細則第111條規定。」第15條第7 項約定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民事等相 關法令。」又按系爭契約成立時之政府採購法施行細則第 111條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履 約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載 明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於 其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日 以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完 成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期 改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通 知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以 各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算； 如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、 屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履 約者，依逾期日數計算之。（按：108年11月8日修正刪除此 條）」又本件屬勞務採購契約，此為兩造所是認，則依前揭 條文，被告就系爭契約之履行縱有遲延，除需該遲延可歸責 於被告外，然仍須達情節重大之程度，原告始得依系爭契約 第13條第1項第6項約定終止系爭契約；又所謂情節重大，於 逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算，需履約 進度落後日數達百分之20以上。查被告履約期間日數應總計 為1044日（即101年8月15日起至104年6月25日止，共計1044 日），其百分之20為209日（計算式：1044×20％＝209，小 數點以下四捨五入），即縱被告有可歸責之履約遲延情形， 原告可以終止系爭契約之日應延至105年1月20日始得為之（ 104年6月25日加計209日後為105年1月20日），原告卻早於 104年11月12日發函予被告為終止系爭契約之意思表示，即
與上開規定不符，原告自不得依系爭契約第13條第1項第6款 規定終止系爭契約。
4.綜上，本件被告就系爭契約之履行雖有遲延情形，然於104 年11月12日原告終止契約時，該遲延情形尚未達情節重大之 程度，即原告尚不得依系爭契約第13條第1項第6款規定終止 系爭契約。被告就此部分之抗辯，洵屬有據。。(三)原告再主張因蘇花改道路通車攸關公眾通行安全，因被告施 作遲延，延誤通車，而有終止契約之必要，故依系爭契約第 13條第6項：「非因政策變更而有終止或解除契約必要者， 準用前二項規定。」、第13條第4項：「契約因政策變更， 乙方（按：即被告）依契約繼續履行反而不符公共利益者， 甲方（按：即原告）得報經上級機關核准，終止或解除部分 或全部契約，並補償乙方因此所受之損失。但不包含所失利 益」、第13條第5項：「依前款規定終止契約者，乙方於接 獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付 ；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇以下方式之 一洽乙方為之：（一）乙方繼續予以完成，依契約價金給付 。（二）停止履約，但乙方已完成部分之服務費用由雙方議 定。」被告則抗辯由被告繼續履約並無不符公共利益，且原 告並無提出經上級機關核准之證明，原告不得依此主張終止 契約。是本院再應審究者即為原告是否得得依系爭契約第13 條第6項規定終止契約，並請求被告返還溢領之報酬。經查 ：
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類有所不明，致造成法規適用上之疑義時， 法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決 之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範 構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇 適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性 及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價 ，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容 所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考 之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真 正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束 （最高法院103年度台上字第560號判決意旨參照）。又按委 任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段 ，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定
之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指 示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞 務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不 受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成 」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不 同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。是除各具 一定分量特徵彼此不易截然分解及辨識，當事人復未就法律 適用加以約定時，而應歸入非典型混合契約外，自仍應適用 各該有名契約之規定，以確立當事人間之權利義務關係。查 系爭契約第2條第1款標的為本件原告施工區域內之考古搶救 發掘等事物，屬勞務採購契約，且為於一定期間內完成特定 範圍之工項，被告提供之勞務具有獨立性、專業性，尚不受 原告之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」， 性質上應定性為承攬契約，尚不以其形式上之名稱為「委託 契約」為斷。
2.次按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終 止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。蓋工作 之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完 成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前， 得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作 ，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之 權益，此乃民法第511條規定所由設。而系爭契約上既屬承 攬性質，業如前述，則本於定作人得隨時任意終止契約之原 則，就系爭契約第13條第6項約定內容既為原告得自行審酌 其必要性後予以終止契約，於解釋上應不受限於需符合「被 告依契約繼續履行反而不符公共利益」、「原告報經上級機 關准許」之要件，僅需非因政策變更而原告認為有終止契約 必要時，即可為終止，只是準用同條第4、5項之法律效果即 需補償被告因終止契約所受之損害。是原告本於其為蘇花改 工程施作主管機關之立場，考量儘速完成蘇花改道路提供公 眾安全通行之必要性，而因被告施作或因人力、物力不足而 有所遲延，認有終止契約之必要，依前揭約定，自得終止系 爭契約，僅係就被告因終止契約所生之損害需為補償而已。 據此，原告自得依系爭契約第13條第6項之規定，終止系爭 契約。被告抗辯原告不符合此終止契約之要件等語，自難採 憑。
3.承上，系爭契約已因原告依第13條第6項規定終止，原告自 應依系爭契約第13條第4項、第5項規定補償被告所受之損失 ，及被告已完成部分之服務費用。其中就被告已完成系爭契 約及約定增加範圍內之試掘、搶救發掘、測繪、製模等工作
費用，業經原告計算共計為55,854,682元（見本院卷一第21 頁），為被告所不爭執（被告係爭執二次文化層考古發掘費 用及以取整數計算後之超出面積之考古費用部分），堪予認 定。至被告因原告終止契約是否受有何損失、損失若干，則 未據被告舉證證明，自難認被告因此受有何損失。 4.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。原告主張被告承攬本件漢本遺址搶救發掘 之考古工作，原告已給付勞務服務費用全額即75,178,746元 ，而於原告依系爭契約第13條第6項約定終止契約時，被告 已完成得請領之勞務服務費用共計為55,854,682元，再加計 兩造所不爭執之被告應繳予原告之罰款21,000元後，則被告 就逾此數額所受領之給付即19,345,064元（計算式：75,178 ,746-55,854,682+21,000＝19,345,064），於本件承攬契約 終止後，即難認具有法律上之原因，自應依不當得利之規定 返還原告。
(五)被告主張抵銷部分：
1.被告主張原告依系爭契約第13條第6項規定終止契約，應補 償被告所受損失，即被告就新增施作搶救發掘部分之服務費 用為41,494,600元（計算式：2,675×15,512＝41,494,600