臺灣士林地方法院民事判決 109年度簡上字第49號
上 訴 人 陳福氣
訴訟代理人 童麗瓊
被 上訴 人 劉文海
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國108 年12
月30日本院士林簡易庭108 年度士簡字第1404號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院士林簡易庭。
事實及理由
本件原審以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，而依被上訴人之聲請，准 由其一造辯論而為判決。上訴人則以已未實際居住在澎湖縣馬 公市○○路00巷00號（下稱系爭澎湖地址），系爭澎湖地址並 非其住居所，原審送達不合法（見本院卷第20至22、70至72頁 ）為由，對原判決提起第二審上訴。
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審 法院就該事件為裁判外，第二審法院因維持審級制度認為必要 時，得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，此 觀民事訴訟法第451 條第1 、2 項、第453 條規定自明。且此 項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事 件之第二審上訴程序準用之。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者， 係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關 係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基 礎者而言（最高法院48年台上字第127 號判例意旨參照）。又 言詞辯論期日當事人係因未受合法通知致未到場應訴，第一審 法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序 ，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照 ）。
次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事 訴訟法第136 條第1 項本文定有明文。又所謂住所，乃依一定 之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其 住所於該地，為民法第20條所明定。是我國民法關於住所之設 定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定 區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始 為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行 政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地 址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393 號裁定意旨參照）。蓋民法關於住所兼採主觀主義及客觀主義
之精神，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始 足認為住所，故住所不以登記為要件。而戶籍登記之處所固得 資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該 原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得 僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。
經查，原審指定於民國108 年12月16日進行言詞辯論（下稱系 爭期日），並向上訴人之戶籍址即系爭澎湖地址送達系爭期日 之通知書，且經寄存於澎湖縣政府警察局馬公分局（下稱馬公 分局）文澳派出所等情，雖有上訴人戶籍謄本、本院士林簡易 庭送達證書為憑（見原審卷第29、56頁）。然查，由卷附上訴 人於107 年間，與銓敘部、法務部矯正署臺中監獄、新光產物 保險公司往來之信件（見本院卷第78至89頁）被上訴人之收件 地址均記載為新北市○○區○○路000 巷0 號5 樓（下稱系爭 土城地址），並參酌系爭土城地址之里長證明書記載：上訴人 與其配偶均同居於系爭土城地址等情在卷可參（見本院卷第90 頁所示）。當可知，上訴人確長期實際居住於系爭土城地址。 反之，由本院囑託系爭澎湖地址所在之馬公分局查覆上訴人是 否於系爭澎湖地址居住乙節，據該局109 年3 月24日馬警分偵 字第1090101418號函暨訪查紀錄表（見本院卷第64至68頁）覆 稱：上訴人並未居住該址，係與上訴人之配偶同居系爭土城地 址等情。由此以觀，上訴人一再陳稱：其早未居住在系爭澎湖 地址，而係居住在系爭土城地址等語（見本院卷第12、14、18 、70頁），而主張已廢止系爭澎湖地址住所，而改設住所於系 爭土城地址等情，應屬可信。上訴人既未住在系爭澎湖地址， 且於系爭期日通知書之寄送期間亦未暫時居於系爭澎湖地址， 依上說明，自應認系爭澎湖地址之戶籍地址並非上訴人之住居 所。據此，原審對系爭澎湖地址送達，尚不生合法送達上訴人 之效力，甚為明確。況且，上訴人之配偶曾於108 年間對訴外 人王永富等人起訴請求遷讓本案起訴原因事實中之大同區房屋 ，被上訴人為王永富等人之代理人（即本院士林簡易庭108 年 度士簡字650 號民事事件），衡情夫妻同住一處乃為常情，當 可知上訴人應尚有系爭土城地址得為送達地址，然於原審竟未 向法院陳報，而於起訴狀上記載上訴人住所不明，以致原審僅 能查詢戶籍資料，而以系爭澎湖地址為送達，亦經本院調取該 案卷宗，查閱屬實，此舉亦與訴訟誠信有所違背。是原審於系 爭期日遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決（見原 審卷第58頁），其訴訟程序，自有重大瑕疵。而上訴人提起上 訴，既已請求將本事件發回原法院重新審理（見本院卷第56、 57-1、72頁），則為維持審級制度，自有將原判決廢棄發回原 審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，
求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，為有理由。爰不 經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法 制。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 林昌義
法 官 楊忠霖
法 官 王沛雷
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 邱筱菱