臺灣士林地方法院刑事判決
108年度易字第677號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 姚泰名
選任辯護人 葉恕宏律師
何怡萱律師
李孟翰律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵字第10
95號），本院判決如下：
主 文
姚泰名犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾參萬陸仟柒百零玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、姚泰名自民國104 年5 月起至106 年11月17日止，受僱於南 光化學製藥股份有限公司（下稱南光公司）臺北營業處擔任 業務員職務，負責使用南光公司內部電腦系統填載訂單，並 向藥局或診所銷售藥品及後續收款並繳回南光公司等業務內 容，係從事業務之人。詎其於任職期間，竟意圖為自己不法 所有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實準文書之犯意， 自106 年3 月9 日起至106 年11月14日止，明知南光公司營 業處所屬人員之作業規範明定不得有轉貨等不實出貨行為， 亦知悉附表所示不知情之藥局或診所並未向南光公司訂購如 附表所示之藥品，仍以附表所示藥局或診所之名義，至南光 公司內部電腦系統，接續填載如附表所示藥品之不實訂單， 並上傳至南光公司伺服器，向南光公司佯稱附表所示藥局或 診所欲訂購如附表所示之藥品而行使之，致南光公司陷於錯 誤而依附表所示之訂單內容出貨，足生損害於南光公司對於 銷售管理資料內容之正確性。待藥品自南光公司寄出後，姚 泰名即至附表所示藥局或診所取走藥品，或逕自至物流取走 藥品，而後再將取走之藥品自行轉售，所得款項並未依規定 繳回南光公司，因而詐取南光公司之藥品總計54筆、共計新 臺幣（下同）712,781 元（起訴書誤載為總計52筆、共計69 3,009 元，應予更正）。嗣南光公司因上開藥品應收帳款短 缺，而查悉上情。
二、案經南光公司訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文 規定。經查，除「告訴代理人顏晟軒提出之被告已收帳款未 入帳公司明細（註記『新增』部分）1 份」外，本案後引其 餘具有傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之 （書面）陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告姚泰名及其辯護 人，於本院準備及審理程序時對於相關具傳聞性質之證據資 料之證據能力，均表示無意見、同意作為證據。本院審酌相 關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自 得做為證據。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，檢察官、被告及其辯護人於本院提示時亦均未爭執證據能 力，自均得作為本判決之證據。
二、至卷附之「告訴代理人提出之被告已收帳款未入帳公司明細 （註記『新增』部分）1 份」，係由告訴代理人所自行製作 ，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經 辯護人於本院準備及審理程序中均爭執其證據能力，復無其 他法律規定得作為證據之情形，自不得以之作為認定被告犯 罪事實存否之證據。
貳、實體部分：
一、行使業務上登載不實準文書罪部分：
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院10 8 年度易字第677 號卷【下稱本院卷】第215 、345 頁）， 核與證人即告訴代理人顏晟軒於警詢、偵查及本院審理時證 述之內容大致相符（見臺灣士林地方檢察署107 年度他字第 1302號卷【下稱他卷】第23頁；107 年度偵字第10046 號卷 【下稱偵卷】第17頁；本院卷第297 頁），並有明生藥局、 西華診所、合豐藥局、隆安藥局、正光內兒科診所、杏福藥 局、瑞安診所、詠安診所、惠安西藥房、合康藥局、中英動 物醫院、維康動物醫院、立心藥妝生活館、弘欣內外小兒科 診所、福德大藥局出具之聲明書各1 份、健福診所、雅登藥 局、康博診所、合安診所、福康診所、碇內診所、柏林藥局 出具之聲明書各2 份、偉文診所出具之聲明書3 份（見他卷
第42至73頁）、告訴人南光公司106 年6 月7 日發貨單（客 戶：福德大藥局）、南光公司106 年10月26日發貨單（客戶 ：康博診所）各1 份（見本院108 年度審易字第1410號卷【 下稱審易卷】第55、57頁）、南光公司106 年9 月6 日、10 6 年9 月11日、106 年9 月15日、106 年9 月30日之電子計 算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：健福診所）、南光 公司106 年9 月21日之電子計算機統一發票及發貨單（買受 人、客戶：隆安藥局）、南光公司107 年2 月14日之電子計 算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：合康藥局）、南光 公司106 年3 月16日、106 年3 月17日、106 年3 月20日之 電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：進春藥局） 、南光公司106 年3 月20日之電子計算機統一發票及發貨單 （買受人、客戶：大眾藥局）各1 份、南光公司106 年3 月 9 日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：大眾 藥局）各2 份（見本院卷49至64、67至70、75至86、91至10 2 、107 至110 頁）在卷足稽，足認被告自白與事實相符， 此部分之事實，堪可認定。
二、詐欺取財罪部分：
訊據被告固坦承擔任業務員期間，自106 年3 月9 日起至10 6 年11月14日止，明知南光公司營業處所屬人員之作業規範 明定不得有轉貨等不實出貨行為，亦知悉附表所示不知情之 藥局或診所並未向南光公司訂購如附表所示之藥品，仍向南 光公司佯稱附表所示藥局或診所欲訂購如附表所示藥品，致 南光公司陷於錯誤依訂單出貨，待附表所示藥品由南光公司 寄出後，姚泰名即至藥局或診所取走藥品，或逕自至物流取 走藥品，而後再自行轉售等事實，惟矢口否認有何詐欺取財 犯行，辯稱：我將附表所示藥品均轉賣給綽號「小宗」之中 盤商，但因「小宗」交付予我的支票跳票，所以才無法將貨 款繳回公司云云。辯護人則為被告辯稱：被告將附表所示藥 品轉賣給中盤商，所取得之支票跳票後，即立刻告知南光公 司此情，且因前開支票跳票，被告始無力償還貨款予南光公 司，足證被告自始不具詐欺故意，否則何需主動告知南光公 司關於轉貨遭跳票情事。又本案被告並非第一次以轉貨方式 銷售貨物，南光公司對此亦為知情，故南光公司並未有陷於 錯誤出貨之情，況被告先前轉貨後均有將貨款繳回公司，足 證被告本案係轉貨後因中盤商所開立之支票跳票，致被告無 法償還貨款，而非被告自始即欲透過轉貨模式謀取不當利益 ，主觀上並無詐欺故意云云。經查：
（一）被告確實自104 年5 月起至106 年11月17日止受僱於南光 公司臺北營業處擔任業務員乙職，負責使用南光公司內部
電腦系統填載訂單，並向診所、藥局銷售藥品及後續收款 等業務內容。又被告自106 年3 月9 日起至106 年11月14 日止，明知附表所示不知情之藥局或診所並未向南光公司 訂購如附表所示之藥品，仍透過南光公司電腦系統填載如 附表所示藥品之不實訂單，待南光公司依上開訂單出貨， 被告即至上開藥局或診所取走藥品，或逕自至物流取走藥 品，而後再將如附表所示之藥品自行轉售，惟其所得款項 並未依規定繳回南光公司等情，業據被告坦認在卷（見他 卷第20頁；偵卷第17、19頁；本院卷第116 至117 、128 至129 、200 頁），核與證人即告訴代理人顏晟軒於警詢 、偵查及本院審理時證述之內容大致相符（見他卷第23至 24頁；偵卷第17頁；本院卷第296 至298 頁），並有明生 藥局、西華診所、合豐藥局、隆安藥局、正光內兒科診所 、杏福藥局、瑞安診所、詠安診所、惠安西藥房、合康藥 局、中英動物醫院、維康動物醫院、立心藥妝生活館、弘 欣內外小兒科診所、福德大藥局出具之聲明書各1 份、健 福診所、雅登藥局、康博診所、合安診所、福康診所、碇 內診所、柏林藥局出具之聲明書各2 份、偉文診所出具之 聲明書3 份（見他卷第42至73頁）、南光公司106 年6 月 7 日發貨單（客戶：福德大藥局）、南光有限公司106 年 10月26日發貨單（客戶：康博診所）各1 份（見審易卷第 55、57頁）、南光公司106 年9 月6 日、106 年9 月11日 、106 年9 月15日、106 年9 月30日之電子計算機統一發 票及發貨單（買受人、客戶：健福診所）、南光公司106 年9 月21日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客 戶：隆安藥局）、南光公司107 年2 月14日之電子計算機 統一發票及發貨單（買受人、客戶：合康藥局）、南光公 司106 年3 月16日、106 年3 月17日、106 年3 月20日之 電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客戶：進春藥局 ）、南光公司106 年3 月20日之電子計算機統一發票及發 貨單（買受人、客戶：大眾藥局）各1 份、南光公司106 年3 月9 日之電子計算機統一發票及發貨單（買受人、客 戶：大眾藥局）各2 份（見本院卷49至64、67至70、75至 86、91至102 、107 至110 頁）在卷足稽，是此部分之事 實，應堪予認定。
（二）觀諸南光公司營業處所屬人員之作業規範所示內容（見本 院卷第171 頁）：一、營業處所屬人員若有下列情形，依 「工作規則」（AP30-01 ）辦理：「. . .6. 不實出貨而 虛增業績（記大過處分）。. . .10.轉貨，不論有無圖利 自己或他人（經查明事實者，予以免職處分或自請離職）
。」，核與證人即告訴代理人顏晟軒於偵查及本院審理時 均證稱：南光公司規定不容許業務員轉貨，因為這樣有可 能會打亂原本公司可以賣給診所的行情，所以才會禁止轉 貨，如果業務員有轉貨行為，原則上會被開除等語相符（ 見偵卷第19頁；本院卷第297 至298 、301 頁），況被告 於偵查、本院訊問及準備程序時均自承：我知道南光公司 不允許我們用他人名義訂貨再轉賣他人，這樣行為不符合 公司規定，我會這麼做是為了業績等語（見偵卷第19頁； 審易卷第136 頁；本院卷第117 頁），顯見南光公司確有 具體禁止業務員不得藉由不實出貨或轉貨來虛增業績之規 定，且被告對此規定亦知之甚詳。是以，被告既身為南光 公司業務員，本應依照南光公司規定，盡據實填載訂單出 貨及後續繳款回公司之義務，然被告卻違反規定，使用南 光公司內部系統虛偽填載如附表所示不實之出貨內容，並 上傳至南光公司伺服器而行使之，以隱藏附表所示藥局及 診所並未訂購附表所示藥品之事實，且被告並非偶一為之 ，而係自106 年3 月9 日起至106 年11月14日止，接續虛 偽填載上開內容不實之出貨單，當屬就南光公司賴以正確 計算銷售藥品之內容、對象等重要事項提供不實業務文書 而施用詐術，此舉自有使南光公司誤信被告所填載如附表 所示之訂單內容為真，因此陷於錯誤，據此交付如附表所 示之藥品予如附表所示之藥局及診所，且如附表所示之藥 品事後均為被告所取走，被告亦未依規定將銷售款項繳回 南光公司，致南光公司受有損害，足徵被告主觀上具有詐 欺取財之故意及不法所有意圖，而為本案詐欺犯行甚明。（三）被告及其辯護人固以前詞置辯，然查：
1.被告辯稱：我有將附表所示之藥品均轉賣給綽號「小宗」 之中盤商，但因「小宗」交付予我的支票跳票了，所以才 無法把貨款繳回公司云云。惟查：
⑴被告於偵查及本院108 年11月28日準備程序時先稱：我 有將「小宗」交給我的支票向新光銀行復興崗分行提示 ，在到期日前就將票存入，但支票遭跳票云云（見偵卷 第19頁；本院卷第117 頁）；復於本院108 年12月26日 準備程序及審理時改稱：我的戶頭因為有欠銀行錢，所 以我是將支票交由朋友「楊耀正」從公司幫我提示云云 （見本院卷第201 、318 頁）。觀諸被告歷次供詞，就 被告所稱「小宗」交付之支票，係其自己或交由他人提 示等情，前後供述明顯反覆不一，是其上開辯稱，已難 遽信。
⑵又被告雖於本院準備程序時方提出其所稱遭跳票之支票
2 張為據（見本院卷第227 、229 頁），惟其所提出之 支票僅為翻拍照片，迄今尚無法提出支票正本以供核對 ，是此部分已屬有疑。況該2 張支票之發票人分別為桓 宇實業有限公司及敬桀實業有限公司，該二公司與「小 宗」間係何關係，如何能證明該2 張支票係「小宗」提 供用以作為本案轉貨之款項等情，被告亦均未能具體指 明。復被告於本院審理時亦稱：我所提供之2 張支票， 「小宗」並未背書，且現在我已經刪掉中盤商（即「小 宗」）聯絡方式，所以我聯絡不到他，目前也沒找到他 ，而我當時轉貨給「小宗」時並未留下任何交易憑證。 又我把支票交給朋友時，亦未背書，票也不在我這邊， 現只能找到之前用手機拍後備份在雲端的電子檔云云（ 見臺灣士林地方檢察署107 年度調偵字第1095號卷第33 頁；本院卷第117 、319 、321 、323 頁），參酌卷附 之支票2 張金額共計高達755,600 元，數額顯然非小， 衡情若執票人遭跳票，理應想辦法找到債務人以利進行 後續民事損害賠償之請求，惟被告捨此不為，事後竟將 「小宗」之聯絡方式刪除，斷絕與「小宗」之聯繫管道 ，且其亦自陳與「小宗」間之交易過程並未留下任何交 易憑證，事後又未留存支票正本，顯然與一般人遭跳票 後處理債務之方式相違。再者，被告遲至本院審理時方 供稱其係將2 張支票交給「楊耀正」去提示，然又稱其 並未留下任何紀錄以證明確實有將2 張支票交給「楊耀 正」，迄今未能提出2 張支票正本，也未為避免日後「 楊耀正」將該2 張支票據為己有之防免措施，實與常情 有違。是被告空言辯稱該2 張支票係「小宗」所提供用 以支付貨款，及其後續有將支票交給「楊耀正」提示云 云，尚難憑採。
⑶此外，被告於本院審理時雖辯稱：第2 張支票是在106 年10月12日前就提示，我於同年10月12日時就知道跳票 ，所以之後就沒有再幫「小宗」叫貨云云（見本院卷第 319 至320 頁）。然被告於106 年11月間仍有製作如附 表編號23、24、35、53所示藥品之訂單，且待南光公司 出貨予附表編號23、24、35、53所示藥局或診所後，再 取得前開藥品轉售乙節，為被告所不爭執（見本院卷第 129 頁），是倘如被告所述其於106 年10月12日後就沒 有再幫「小宗」叫貨，又豈會有南光公司上開出貨之紀 錄；再如被告於106 年10月12日後又有轉貨予「小宗」 ，則益徵被告所提之2 張支票並非「小宗」用以支付附 表所示藥品之貨款甚明。綜此，足認被告上開辯稱並不
實在，實難憑採。
2.辯護人則為被告辯稱：南光公司業務員間早有行之有年之 轉貨模式，被告進入南光公司以來，一直以為此模式係為 南光公司所默許，南光公司對此模式亦知之甚詳而未有陷 於錯誤出貨之情云云。然查，南光公司營業處所屬人員之 作業規範中已有明確禁止業務員轉貨之規定，且被告明知 該規定，業如前述，並經告訴代理人顏晟軒於本院審理時 證述明確（見本院卷第297 至298 頁）。又南光公司之業 務員等曾於106 年間，因違反南光公司禁止轉貨等不實出 貨規定，而遭臺灣臺南地方檢察署檢察官以106 年度偵字 第17227 號為緩起訴處分乙情，有該緩起訴處分書1 份附 卷可參（見本院卷第139 至148 頁），益見南光公司並未 容忍或允許業務員得私下轉貨或不實出貨，否則何須制定 相關規定以防免業務員為此行為，且就違規之業務員定有 相關懲處規定。再者，本案係因南光公司客戶向其反應有 帳款異常狀況，才發現被告有私下轉貨之行為乙節，業據 南光公司指述在卷（見他卷第1 頁），益徵南光公司並非 如辯護人所辯明知或默許被告有虛偽登載不實訂單，而係 事後經清查方知悉被告有為本案行為，自不能以此反認南 光公司事前均有容許業務員可為轉貨或不實出貨之情事。 是以，辯護人僅因被告供述即遽認南光公司有容忍或默許 業務員轉單之行為，而未陷於錯誤出貨云云，顯與事實不 符，殊難憑採。
3.辯護人又為被告辯稱：被告先前進行轉貨均有將貨款繳回 公司，足證今次僅為被告轉貨所販賣藥品之中盤商開立之 支票跳票而無力返還貨款，且於跳票之初即有跟南光公司 報告，可見被告主觀上並無詐欺故意云云。惟查，被告迄 今未能提供2 張支票正本供本院查核，亦未能證明2 張支 票係中盤商「小宗」開立並用以給付貨款，甚或未能證明 被告本案取得之藥品係轉售予「小宗」等事實，是辯護人 辯稱被告係因轉貨取得之支票跳票而未能返還貨款等節， 已屬有疑。又辯護人辯稱2 張支票開立日期及金額與被告 供述均相吻合，然審酌附表所示時間，被告虛偽填載不實 訂單之時間係自106 年3 月9 日起至106 年11月14日止， 是被告早於106 年3 月9 日起即有虛偽填載不實訂單之行 為，何以遲自106 年9 月25日方取得第1 張支票，且被告 於106 年10月12日後仍有虛偽填載不實訂單之行為，業如 前述，則此部分又何以能包含算在被告所提之2 張支票內 ，就此被告及辯護人均未能具體說明，顯見該2 張支票開 立日期及金額與被告實際填載虛偽不實如附表所示之訂單
時間有不少出入，自難遽認辯護人所述為真。此外，被告 前遭臺灣臺南地方檢察署檢察官以106 年度偵字第00000 號為緩起訴處分之轉貨行為，該次確實有將款項繳回公司 ，有該緩起訴處分1 份在卷足憑（見本院卷第139 至148 頁），而本案被告雖稱當下有告知南光公司遭跳票行為， 然事後除已賠償南光公司76,072元（詳後述）外，迄今仍 未將其餘款項繳回南光公司，顯然與被告前次有將轉售款 項全數繳回南光公司之情形有別，且其所辯係因跳票乙情 ，亦難認為真，是被告於本案確係詐得附表所示之藥品， 而具有詐欺故意及不法所有意圖甚明。是辯護人上開辯稱 ，均不足採。
（四）綜上，被告有為本案詐欺取財犯行，堪可認定，被告及辯 護人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，顯不足採。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應 依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第215 條於10 8 年12月25日修正公布，並於108 年12月27日生效，修正 前刑法第215 條規定：「從事業務之人，明知為不實之事 項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或 他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 」，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段並規定： 「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所 定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時， 刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑 法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，是刑法第 215 條於108 年12月25日修正前，所定罰金數額應提高為 30倍，即1 萬5 千元。修正後刑法第215 條規定：「從事 業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之 文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑 、拘役或1 萬5 千元以下罰金。」，本次修正目的顯係將 原本尚須適用刑法「施行法」第1 條之1 第2 項規定計算 得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律 適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變構成要件之內 容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法215 條。
（二）次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣
或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以 外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電 腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意 之證明者，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項分別定有 明文。又刑法第215 條業務上登載不實文書罪之成立，以 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作 成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件 。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人 本於其業務上之行為關係所製作之文書而言。再刑法第21 5 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書 之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登載之內容 失真，並不問失真之情形為全部或一部。查被告為南光公 司之業務員，為從事業務之人，其明知附表所示不知情之 藥局或診所並未向南光公司訂購如附表所示之藥品，竟透 過南光公司內部電腦系統接續製作如附表所示藥品之不實 訂單，並將該等訂單之電磁紀錄上傳至南光公司內部訂單 伺服器，則該電磁紀錄已足以表示藥局及診所欲申購藥品 之訂單證明，依上開說明，自應以文書論。是核被告所為 ，係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項之行使 業務上登載不實準文書罪，及刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪。被告在業務準文書上登載不實之低度行為，為行 使該業務登載不實準文書之高度行為所吸收，不另論罪。 而被告先後於如附表所示時間，在其業務上所作成之訂單 上，虛偽填載如附表所示時間、藥品、藥局或診所，再持 上揭內容不實之訂單向南光公司行使，致南光公司陷於錯 誤而依附表所示之訂單出貨，其多次行使業務上登載不實 準文書之行為，以及利用上揭方式以取得藥品之詐欺取財 犯行，自始係基於同一詐取南光公司藥品之犯罪決意，均 係以同一手段，於密切接近之時間持續實行，遂行詐取附 表所示藥品款項之目的，侵害同一被害人南光公司財產法 益及對於銷售管理之正確性，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括於一行為 予以評價較為合理，均應論以接續犯。
（三）又被告所犯前開行使業務登載不實準文書、詐欺取財等犯 行間，在自然意義上雖非完全一致，惟其間仍有部分合致 ，且其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪 方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，依刑法第55條前段 規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。至起訴書雖未論及被 告行使業務登載不實準文書之犯行，然此部分與已起訴部
分，有想像競合之裁判上一罪關係，復經本院於準備程序 及審理時均當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知（ 見本院卷第294 頁），供被告充分行使防禦權，被告於本 院審理時亦為認罪之表示（見本院卷第215 頁、第345 頁 ），是本院自當併予審究，一併敘明。
（四）復被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105 年 度交簡字第525 號判決判處有期徒刑2 月，並於同年4 月 19日確定在案，並於105 年10月21日繳付易科罰金而執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，是 被告前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，已符累犯要件，本應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋參照）。是本 院審酌被告前開有期徒刑執行完畢之案件係公共危險案件 ，與其本案所犯詐欺犯行並無罪質上之關聯，非同類型之 犯罪，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪 刑相當原則，認被告所為本案犯行不依刑法第47條第1 項 規定加重其刑，併此敘明。
（五）另辯護人為被告辯稱：被告係基於公司巨大業績壓力下， 方為此作為，其惡性非屬重大，請審酌被告對於業務上登 載不實犯行已坦承不諱且深感悔悟，依刑法第59條減輕其 刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上 字第899 號判例要旨參照）。查本件被告所犯之詐欺取財 罪，得處以拘役或罰金，且無最輕本刑之限制，是辯護人 所稱情狀儘可在下述刑法第57條各款量刑標準事項中審酌 ，而無適用刑法第59條規定減輕其刑之必要，併此敘明。（六）爰審酌被告明知南光公司規定業務員應如實填載訂單，嚴 禁不實出貨而虛增業績及轉貨，亦知如附表所示診所及藥 局並未訂購藥品，竟為了取得藥品，將上開不實事項虛偽 填載至訂單，並持上揭內容不實之訂單向南光公司行使，
致南光公司陷於錯誤而依附表所示之訂單出貨，以此不以 正當途徑獲取財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，且有害 於南光公司對於銷售管理之正確性，所為實屬可議，考量 被告於犯後就詐欺取財始終否認犯行，未見悔意，目前僅 賠償南光公司76,072元，業據告訴代理人陳明在卷（見審 易卷第50頁），兼衡其犯罪動機、目的，就行使業務上登 載不實準文書部分已坦承犯行，暨其自陳大學畢業之教育 程度，先前從事房仲，月薪約30,000至40,000元，目前留 職停薪，家裡有父母及弟妹之家庭生活與經濟狀況（見本 院卷第323 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（七）末辯護人為被告辯稱：請依刑法第74條第1 項第1 款規定 ，給予被告緩刑之宣告等語。然按受2 年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有：「一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者」情形之一，認以暫不執行為 適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第 1 項固有明文規定。惟查被告前曾因公共危險案件，經臺 灣臺北地方法院以105 年度交簡字第525 號判決判處有期 徒刑2 月，並於同年4 月19日確定在案，並於105 年10月 21日繳付易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷足稽，是被告5 年內曾因故意犯罪而受有 期徒刑宣告且已執行完畢，與上開刑法第74條第1 項所定 緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，併予敘明。
五、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，為刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項所明定。又刑 法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不 能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得 利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際 發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯 罪行為人雖與被害人達成民事賠償之和解，惟實際上並未 將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠 償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣 除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，仍應諭 知沒收或追徵（最高法院107 年度台上字第4593號判決意 旨參照）。
（二）經查，被告本案所詐得如附表所示之藥品，業經被告於本 院準備程序時供稱：我確實有取得附表所示之藥品，而這 些藥品我都拿去轉賣給中盤商，從中可能可以獲取一些利 益或價差等語明確（見本院卷第116 至117 、200 頁）， 惟卷內並無資料可證被告販售附表所示之藥品確實取得高 於出貨價格之利益，故依有疑為利被告原則，以附表所示 藥品之總出貨價格即712,781 元，作為被告本案所取得之 犯罪所得。又此部分並未扣案，亦未實際全數發還予南光 公司，惟參酌被告迄今已賠償南光公司76,072元，業如前 述，是扣除上開實際受償之76,072元後，被告尚有636,70 9 元未實際發還予南光公司，復查無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以被告姚泰名於上揭時地，明知康美藥局並未向 南光公司訂購藥品，卻仍向南光公司佯稱康美藥局有訂購藥 品，致南光公司限於錯誤依訂單出貨，待藥品由公司寄出後 ，被告即取走藥品再自行轉售，所得款項786 元未繳回南光 公司。因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪嫌云云。然查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實 之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號判例意旨參 照）。
（二）經本院函詢康美藥局該筆訂單內容，康美藥局函覆略以： 本藥局於106 年8 月9 日有進貨「Forliton 80mg F .C Tab 伏痛好」之藥品，共計786 元，惟該藥品已於107 年 5 月22日退回南光公司，並由該公司業務代表陳科維親自 取回，南光公司也同時開立營業人銷貨退回或折讓證明單 給本藥局等語，有基隆康美藥局108 年12月12日函及檢附 之南光公司106 年8 月9 日發貨單（客戶：康美藥局）及 其業務部代表陳科維之名片、107 年5 月22日營業人銷貨
退回或折讓證明單影本各1 份（見本院卷第159 至165 頁 ），可見康美藥局確實有向南光公司進貨該藥品，且該藥 品事後亦係退回南光公司，而非由被告所取走。是以，此 部分尚無從認定被告有為詐欺取財之犯行，本院自應就此 部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與 前開論罪部分係屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第339 條第1 項、第220 條、第215 條、第216 條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 黃于真
法 官 葛名翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
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