臺灣士林地方法院刑事判決 104年度金重訴字第3號
公 訴 人 最高法院檢察署特別偵查組檢察官（該組已於民國
106年1月1日裁撤）
被 告 賴文正
選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師
劉煌基律師
被 告 黃金助
選任辯護人 張簡勵如律師
鄒萬承律師
被 告 賴建志
選任辯護人 盧明軒律師
郭芝明律師
被 告 劉玉明
選任辯護人 蔡仲威律師
於知慶律師
林俊儀律師
被 告 姜獻傑
選任辯護人 胡原龍律師
洪殷琪律師
被 告 馮垂青
選任辯護人 陳星翰律師
被 告 郇金鏞
選任辯護人 劉衡慶律師
蔡雨辰律師
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（104年
度特偵字第2號、第5號、第6號），本院判決如下：
主 文
亥○○犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年，未扣案犯罪所得新臺幣陸拾壹萬肆仟柒佰零壹元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑肆年。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
午○○無罪。
天○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
未○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參拾萬元。
癸○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。
巳○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑貳年。
地○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、亥○○係股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱 櫃買中心）交易之偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司， 股票代號：8925，現址設：臺中市○區○○里○○○道0段 000號5樓之1）及非公開發行股票之采盟營造股份有限公司 （下稱采盟公司，址設：臺北市○○區○○街00號2樓）之 實際負責人，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業 負責人，前於民國92、93年間，因炒作偉盟公司股票而違反 證券交易法案件，經臺灣臺中地方法院100年度金重訴字第 2493號判處有期徒刑1年8月、緩刑3年，上訴後，經臺灣高 等法院臺中分院以103年度金上訴字第215號判決駁回上訴而 確定；天○○（綽號小開）係亥○○之子，於偉盟公司分公 司上海偉盟環保材料有限公司、子公司廈門偉盟環保材料有 限公司擔任總經理乙職；癸○○（綽號大雄）前為內政部警
政署保安警察第六總隊警員，曾轉介政府或投信公司基金經 理人買進他人炒作之上櫃公司持股，而違反證券投資信託及 顧問法，經臺灣新北地方法院以104年度金重訴字第2號判處 有期徒刑3月確定；巳○○（對外自稱馮道生）為癸○○之 助理，前在癸○○引薦下掛名偉盟公司總經理特助，曾與案 外人張世傑等人因共同炒作合機電線電纜股份有限公司股票 而違反證券交易法案件，經臺灣高等法院臺中分院以103年 度重金上更二字第11號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，緩刑2年確定；未○○（綽號小陳）平日以買賣股票為 業；地○○曾為世界投資顧問股份有限公司之分析師，證券 業界稱「金鏞」或「金老師」，其等與前漢康科技股份有限 公司董事張嘉元（前於92、93年間曾與亥○○合作炒作偉盟 公司股票，於104年2月24日歿，檢察官不另簽分處理），均 有多年在證券交易市場買賣股票之經驗，皆為與證券交易有 關之專業人士。
二、亥○○利用其職務上掌理采盟公司財務運作、資金動用及調 度等業務之機會，為將采盟公司申設之合庫金庫商業銀行松 山分行（下稱合庫松山分行）帳號0000000000000號帳戶（ 下稱系爭采盟帳戶）內部分款項匯至其實際掌控之不知情之 采盟公司副理黃金春申設之合庫松山分行帳號000000000000 0號帳戶（下稱系爭黃金春帳戶），供其私人調度使用，明 知應據實登載采盟公司之會計憑證，竟意圖為自己不法所有 ，基於明知為不實事項而填製會計憑證、業務侵占之單一犯 意，而接續為下列犯行：
(一)自100年1月3日起至104年7月8日止，於附表一所示之傳票日 ，指示采盟公司財務部副理詹雅智（未據起訴）製作銀行往 來通知單，交予不知情之該公司會計部副理申○○，申○○ 再依該銀行往來通知單製作附表一所示之借方會計科目為「 同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之 采盟公司轉帳傳票，並交由不知情之采盟公司董事長午○○ （另為無罪判決於後）簽核，並由詹雅智交由不知情之合庫 松山分行員工辦理存提、匯款業務，因而於附表一所示日期 ，自系爭采盟帳戶將附表一所示存入金額共計新臺幣（下同 ）7億7,026萬4,701元匯入系爭黃金春帳戶內，亥○○即以 此方式侵占采盟公司上述款項。
(二)亥○○承前之犯意，於偉盟公司財務部員工分別於100年8月 12日、12月13日、12月15日、12月19日、101年2月1日，將 該公司與采盟公司共同投標之中部科學工業園區第四期（二 林基地）調度使用農業用水計畫工程（下稱二林基地工程） 預付工程款（分別為4,001萬4,953元、3,500萬0,200元、1,
000萬0,100元、1,200萬元、1,000萬0,095元），自偉盟公 司撥付至系爭采盟帳戶後，於附表二所示之傳票日，指示采 盟公司財務部副理詹雅智（未據起訴）製作銀行往來通知單 ，交予不知情之該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀 行往來通知單製作附表二所示之借方會計科目為「同業往來 」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司 轉帳傳票，並交由不知情之采盟公司董事長午○○簽核後， 再由詹雅智交由不知情之合庫松山分行員工辦理存提、匯款 業務，自系爭采盟帳戶將附表二所示存入金額共計5,215萬 元轉帳匯入系爭黃金春帳戶內，亥○○即以此方式侵占采盟 公司上述款項。
(三)亥○○後於附表三所示時間，再命詹雅智自系爭黃金春帳戶 將附表三所示之款項匯入附表三所示下述亥○○實際掌控人 頭證券帳戶之交割銀行帳戶，總計匯入4億7,888萬7,000元 ，用以炒作偉盟公司股票。後亥○○事後已陸續於附表五所 示時間，還款附表五所示金額共計8億2,180萬0,000元予采 盟公司設置在合庫松山分行之帳戶。
三、亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○、張嘉 元均明知對於在證券商營業處所（下稱上櫃市場）買賣之有 價證券不得有「意圖抬高或壓低股價集中交易市場某種有價 證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續 以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種 有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買 賣或申報買賣而相對成交」等操縱行為，竟為下列犯行：(一)亥○○、癸○○、巳○○、未○○於100年7月1日至103年6 月30日（下稱分析時間一）之共同炒作股價行為 亥○○因偉盟公司之營運狀況不佳，又因機場捷運工程與日 商丸紅國際股份有限公司（下稱丸紅公司）產生訴訟之影響 ，導致偉盟公司股價持續下跌，遂在股東要求之壓力及護盤 之動機下，為製造偉盟公司股票交易活絡之表象，以吸引一 般投資人之注意，於100年7月間委託癸○○維持偉盟公司之 股價，再由癸○○聘僱具有證券交易實務經驗之巳○○（自 100年7月起）、未○○（自101年初起），共同基於意圖抬 高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在上櫃市場交易 活絡表象之犯意聯絡，於分析期間一，由亥○○擔任資金之 提供者，提供資金及保證金向股市金主墊款，藉以籌措更多 操縱股價資金，並提供不知情之偉盟公司或采盟公司之員工 張志豪及其配偶柯惠敏、張清心、魏正霖、申○○、廖世照 、天○○之證券帳戶（如附表六-1所示）供癸○○操作股票 使用；癸○○、巳○○、未○○則負責尋覓願意提供丙種墊
款之金主（下稱丙墊金主），而自行或透過友人介紹，向乙 ○○、周冠賢、戌○○、辰○○、丑○○、庚○○、賈文中 等丙墊金主接洽，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（ 如附表六-2所示）供操縱股價。癸○○除提供自己使用之證 券帳戶外，並借用胞弟姜獻智、司機康明豐、前司機張進添 之配偶王素女、友人李光海、謝璧霞之證券帳戶及子○○（ 綽號小予）所使用之趙金洲之證券帳戶（如附表六-1所示） 加入操作偉盟公司股票；亥○○與癸○○並商議由癸○○出 面向偉盟公司下包廠商東林盛開發股份有限公司負責人張東 盛、臺裕營造有限公司負責人張文騫等人調借資金。由癸○ ○、未○○決定買賣股票之價格、數量，再以前開實際掌控 之上述證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託 買賣而相對成交（即決定價格、數量、時間後，利用該等帳 戶，先將其中某些帳戶掛賣或買偉盟公司上櫃股票，再於同 一時段，由其控制之前揭其他帳戶，同時亦掛買或賣，而造 成一買一賣，進而相對成交），或對該有價證券連續以高價 買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易 量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進 ，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格 或市場秩序之虞。嗣於股票成交後，亥○○復指示無犯意聯 絡之偉盟公司總經理特助酉○○、財務部副理李金融（未據 起訴），協助將每日股票買賣交易資料記帳，並由不知情之 同部門員工江麗珠、吳佩珊等人處理前揭股票交割款之存提 、匯款作業，巳○○則負責整理向前揭金主墊款之帳單、查 看各券商股票買賣進出情形，並與癸○○、李金融就買賣股 票交割款項進行對帳。若遇股價下跌導致其等向金主墊款之 保證金成數不足而遭追繳時，則由亥○○與癸○○分別開立 自己名義之支票或以現金支付之。於分析期間一共743個營 業日，合計買進774,093.75仟股（占總成交量43.33％）、 賣出742,754.718仟股（占總成交量41.57％），買超31,339 .032仟股；買進金額108億0,533萬9,000元，賣出金額104億 1,377萬6,000元。分析期間一買進、賣出交易頻繁，計有 100年7月4日等681日買進或賣出之成交量占當日成交量20％ 以上。相對成交方面計有100年7月4日等593日買進與賣出之 成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計346,723仟 股，分占其買進數量44.79％、賣出數量46.68％及占總成交 量19.40％；計有100年7月1日等577日相對成交數量占當日 成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表七所示）； 影響股價之日數計有100年7月6日等34日影響股價向上及向 下、計有100年7月7日等172日影響股價向上、計有100年7月
20日等6日影響股價向下（詳細情形如附表八所示），以此 炒作、操縱偉盟公司股價，因而製造偉盟公司股票交易活絡 表象，誘使其他投資人進場買賣，而間接影響偉盟公司股票 之交易價格及證券交易市場秩序。合計亥○○等人使用上述 證券帳戶於上開期間內操縱偉盟公司股價之犯罪所得為損失 1億6,313萬7,000元（已參考偉盟公司除權息、減資等情形 以調整後之價格擬制計算）。
(二)亥○○、天○○、未○○、地○○、張嘉元於103年7月1日 起至104年7月16日（下稱分析時間二）之共同炒作股價行為 亥○○見偉盟公司股價遲未有起色，仍有股東要求之壓力， 且為免銀行要求清償部分借款或補提擔保品及護盤之動機下 ，又認癸○○帳目交代不清，乃於103年6月間與癸○○、巳 ○○、未○○結束合作關係，改由天○○自103年7月1日接 手，再由天○○於103年7月間某日至10月31日、104年4月間 某日至104年7月16日聘僱未○○、於103年11月1日至104年5 月8日委請張嘉元、地○○，共同基於意圖抬高或壓低偉盟 公司股票之交易價格及造成其在上櫃市場交易活絡表象之犯 意聯絡，而為下列分工行為：
1、由亥○○、天○○擔任資金之提供者，提供資金及保證金向 股市金主墊款，藉以籌措更多操縱股價資金，亥○○並提供 不知情之張志豪、柯惠敏、張清心、魏正霖、申○○、廖世 照之證券帳戶（如附表九-1所示）供天○○操作股票使用； 天○○則自行或透過友人介紹，向乙○○、戌○○、辰○○ 、丑○○、吳東明等丙墊金主接洽，使其等提供墊款及可供 操作之人頭帳戶（如附表九-2編號1、3至6所示）供操縱股 價。天○○除提供自己使用之證券帳戶外，並承接癸○○所 使用之康明豐證券帳戶（如附表九-1所示）加入操作偉盟公 司股票；由天○○、未○○於103年7月1日至10月31日決定 買賣股票之價格、數量，再以實際掌控之上述證券帳戶，以 自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或 對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司 股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象， 誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上 櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。
2、天○○復於103年11月間提供2,000萬元資金委託張嘉元維持 偉盟公司之股價，張嘉元即向丙墊金主謝幸玲、曾潔慧及子 ○○接洽，並提供1,200萬元資金委託地○○與丙墊金主庚 ○○、賈文中、丁○○（對外自稱周小皮）、許文通及己○ ○接洽，使丙墊金主提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附 表九-3所示）供操縱股價。嗣張嘉元過世後，由地○○單獨
操作，復於104年3月5日介紹天○○開立由亥○○背書保證 之支票向丙墊金主寅○○（英文名為Billy）借款炒作偉盟 公司股票，約定由地○○下單，寅○○再以戌○○所持用之 證券帳戶下單購買偉盟公司股票。於103年11月1日至104年5 月8日由天○○、張嘉元、地○○決定買賣股票之價格、數 量，再以附表九-1、3及附表九-2編號1至6所示之證券帳戶 ，自行或以他人名義進行喊盤、下單，連續委託買賣而相對 成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成 偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡 之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而 有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。自103 年11月1日起至104年5月8日止之查核期間內計有124個營業 日，合計買進88,309仟股（占總成交量16.91％）、賣出115 ,260.498仟股（占總成交量22.07％）；買進金額8億0,02萬 8,000元，賣出金額10億5,837萬4,000元。計有103年11月4 日等61日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上；相對 成交方面計有103年11月7日等24日買進與賣出之成交量均占 當日成交量20％以上。相對成交共計32,296仟股，分占其買 進數量36.57％、賣出數量28.02％及占總成交量6.18％；計 有103年11月4日等31日相對成交數量占當日成交量5％以上 且超過100仟股（詳細情形如附表十所示）；影響股價分析 方面計有103年11月5日等14日影響股價向上及向下、計有 103年11月4日等38日影響股價向上、計有103年11月19日等8 日影響股價向下（詳細情形如附表十一所示）。 3、天○○認地○○帳務混亂，乃於104年4月間向地○○表示結 束合作關係，再行聘雇未○○負責下單，惟遲於同年5月8日 始與地○○釐清帳戶，亥○○及天○○與未○○即承前1之 模式，並承接張嘉元、地○○所尋覓之前開丙墊金主，另再 尋覓周冠賢、子○○、楊振霆（英文名Michael）、李旭東 等丙墊金主，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附 表九-2編號2、7至9所示）供操縱股價，自104年4月間某日 至104年7月16日，由天○○、未○○決定買賣股票之價格、 數量以實際掌控之附表九所示之證券帳戶，以自己或他人名 義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券 連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市 場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資 人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公 司股票價格或市場秩序之虞。於分析期間二，附表九所示證 券帳戶，合計買進232,345仟股（占總成交量26.69％）、賣 出275,023.779仟股（占總成交量31.60％），賣超42,678仟
股；買進金額18億6,672萬6,000元，賣出金額22億2,369萬 2,000元。計有184日買進或賣出之成交量占當日成交量20％ 以上。相對成交方面計有103年7月1日等127日買進與賣出之 成交量均占當日成交量20％以上，相對成交共計118,083仟 股，分占其買進數量50.82％、賣出數量42.93％及占總成交 量13.56％；計有103年7月1日等137日相對成交數量占當日 成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表十所示）； 影響股價日數計有103年7月2日等61日影響股價向上及向下 、計有103年7月1日等91日影響股價向上、計有103年10月30 日等15日影響股價向下（詳細情形如附表十一所示），茲將 此段期間其等操縱偉盟公司股價之具體行為例示如下： (1)於104年5月7日，天○○與未○○發現偉盟公司股票賣壓沈 重，有多人「倒貨」之情形，股價不僅不易拉抬，且股價持 續下跌勢必遭金主追補保證金，故未○○建議天○○於翌日 自行灌壓偉盟公司股票股價至跌停板，以此出清先前透過曾 潔慧、吳東明、乙○○等人提供之證券帳戶及趙金洲之證券 帳戶買進之偉盟公司股票，取回部分現金，同時阻擋他人倒 貨出清偉盟公司股票之企圖（因價格過低），天○○即將此 告知亥○○而得其同意。同年月8日開盤後，偉盟公司股票 仍呈現下跌趨勢，天○○即指示未○○利用天○○及其等可 掌控之張志豪、李家輝、趙金洲、吳東明等證券帳戶先行試 單（即以跌停價每股7.49元之價格委託賣出少量之偉盟公司 股票），至盤中，復以天○○及其等可掌控之李家輝、張志 豪、柯惠敏、呂芳德、王祥容、吳東明、趙金洲、簡卓翔、 張美月之證券帳戶，連續同樣以跌停價每股7.49元之價格大 量委託賣出偉盟公司股票，實際以當日跌停價成交5,524張 偉盟公司股票，造成當日偉盟公司股票以跌停價每股7.49元 收盤，上開集團於當天10時31分54秒至11時31分32秒之間影 響股價向下計有9次，顯有以此方式壓低、操縱偉盟公司股 價之情形。
(2)於104年6月18日，偉盟公司股價大幅滑落，最後以每股5.66 元收盤，亥○○、天○○惟恐該公司股價持續下跌，將遭合 庫松山分行要求清償部分借款或補提擔保品，亥○○遂於當 日指示天○○需將股價維持在每股5.7元以上，天○○即於 同年月21、22日指示未○○於同年月22日開盤前，利用其可 掌控之張志豪統一仁愛證券帳戶，以每股6元之異常高價委 託買進偉盟公司股票400張；開盤後，再利用其可掌控之張 志豪統一仁愛證券、柯惠敏中信忠孝證券帳戶，以每股6.22 元之漲停板價格，委託買進偉盟公司股票，每筆張數約2至1 66張不等，使偉盟公司股價由開盤時每股5.82元之價格上漲
至收盤時每股5.83元，開盤漲幅2.83％；當日盤中明顯影響 股價向上計3次，以此方式拉抬、操縱偉盟公司股價。 (3)因偉盟公司股價於104年6月間大幅下跌，丙墊金主戌○○要 求其提供之人頭帳戶內偉盟公司股票2,000張需進行轉單， 為抬高偉盟公司股價並製造該公司股票交易活絡之表象，天 ○○遂於同年月22日指示未○○在開盤前，即預先向與戌○ ○配合之營業員劉士維委託下單，要求劉士維先以丙墊金主 戌○○提供之劉大新元富證券帳戶，自每股5.76元之價格起 算，以每筆增加股價0.01元、每筆20至30張不等之委託數量 ，連續下單委託賣出偉盟公司股票共計20筆（扣除刪單部分 ）；於開盤後，再以前揭劉大新元富證券帳戶委託賣出偉盟 公司股票，同時由上開張志豪、柯惠敏證券帳戶下單買進， 即以彼此互為買進、賣出之手法，持續大量相對成交偉盟公 司股票，至當天收盤時，劉大新之元富證券帳戶合計賣出2, 000張，張志豪之統一仁愛證券及柯惠敏之中信忠孝證券帳 戶合計買入2,141張，先後買超近141張，已構成相對成交之 行為。
4、於分析期間二，天○○先指示無犯意聯絡之賴麗媖核對股票 交易資料及處理股票交割款之存提、匯款作業，嗣張嘉元因 病過世，地○○獨立操盤期間帳務混亂，賴麗媖抱怨記帳作 業過於複雜，始於104年4、5月間改交由未○○所介紹不知 情之周巧韻協助處理，並由地○○提供門號0000-000000號 行動電話1支供周巧韻使用，天○○即指示周巧韻將地○○ 所提供其操盤期間下單買進股票之庫存資料，先以前揭行動 電話與丙墊金主聯繫確認後，再與對方核對當天庫存張數， 完成記帳後，將資料傳送予天○○、賴麗媖進行確認。當因 股價下跌而遭前述丙墊金主追繳保證金時，則由亥○○、天 ○○分別開立支票或以現金支付之。合計亥○○等人使用上 述證券帳戶於上開期間內操縱偉盟公司股價之犯罪所得為損 失4,701萬8,000元（已參考偉盟公司除權息、減資等情形以 調整後之價格擬制計算）。
四、案經最高法院檢察署特別偵查組檢察官自動檢舉暨指揮法務 部調查局臺北市調查處移送偵辦後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、被告以外之人於偵訊中所為證述部分：
1、證人即被告天○○、未○○、癸○○、地○○、證人戌○○ 、李金融、酉○○、子○○、庚○○、許文通、己○○、寅 ○○、辰○○、丑○○、乙○○、賈文中、周巧韻於偵查時
以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，固分屬被告癸○ ○、未○○、巳○○、天○○、地○○以外之人於審判外所 為之陳述，為傳聞證據，惟上開證人已經依法具結以擔保其 等係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除 顯有不可信之情況者外，自得作為證據。因此，被告癸○○ 、未○○、巳○○、天○○、地○○及其等辯護人爭執上開 證人以證人身分具結後經檢察官訊問之供述證據能力，自應 負舉證責任以證明有何顯不可信之情況。然而，被告癸○○ 、未○○、巳○○、天○○、地○○及其等辯護人並未主張 有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信 情況之例外條件存在，則上開證人於偵查庭訊以證人身分所 為有關自己親身體驗事實之證述，自有證據能力。況此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除 顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」 之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明， 並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告 或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟 為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之 證據容許範圍求其平衡，上開證人於偵查中作證時固未賦予 被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○對質詰問， 惟其中證人即被告天○○、未○○、癸○○、地○○、證人 戌○○、李金融、酉○○、子○○、庚○○、己○○、寅○ ○於本院審理時到庭具結作證，接受檢察官及辯護人交互詰 問，已給予被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○ 詰問之機會而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告詰 問權行使之問題，另證人辰○○、丑○○業經被告天○○之 辯護人捨棄傳喚（卷117 第35頁），證人乙○○則經本院合 法傳喚後因病請假未到庭，由被告天○○之辯護人捨棄傳喚 ，被告巳○○及其辯護人則未表意見（卷117 第27頁），又 證人許文通、賈文中、周巧韻，被告地○○及其辯護人均未 聲請傳喚到庭作證，本院於審判程序，已就證人辰○○、丑 ○○、乙○○、許文通、賈文中、周巧韻於檢察官偵訊筆錄 ，依法對檢察官、被告天○○、巳○○、地○○及其等辯護 人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告天○○、巳 ○○、地○○及其等辯護人充分辯明之機會，已為合法完足 之調查，是上開證人於檢察官偵訊時經具結之證述，得作為 判斷依據。
2、證人即被告天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○於偵 查時以被告身分經檢察官訊問所為陳述未經具結，因其身分
既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」 之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法 行使，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可 信之外在環境與條件，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定有間，查證人即被告天○○、未○○、癸○○、巳○○ 、地○○以被告身分接受檢察官訊問時，檢察官有依刑事訴 訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後，再就犯 罪事實訊問其等，且除證人即被告巳○○外，均有辯護人陪 同在場，並由該等筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明 、辯解，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其等「真意」所為，迄 本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非 出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問 時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然 以對，自其等接受詢問之內部及外部情況以觀，具有較可信 之情況，並為究明犯罪事實所必須，證人即被告天○○、未 ○○、癸○○、巳○○、地○○均於本院審理時傳喚到庭詰 問，賦予被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○及 其等辯護人詰問之機會，是證人即被告天○○、未○○、癸 ○○、巳○○、地○○於偵查中以被告身分未經具結之陳述 即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，得為證據」，係考量從事業務之人在業務 上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務 上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專 業人員核對其正確性，又大部分紀錄係完成於業務終了前後 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之 可能性較低。何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過 去之事實或數據，亦有實質上之困難，因此此等文書亦具有 一定程度之不可代替性，除非其有顯然不可信之情況，應有 承認其有證據能力之必要。依證券商營業處所買賣有價證券 管理辦法第7條及證券交易法第62條授權櫃買中心證券商營 業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視 集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及 相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交 易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機 關核辦或逕行舉發，自屬櫃買中心之法定例行業務。經查， 櫃買中心104年9月4日證櫃視字第1040022602號函、108年11 月21日證櫃視字第1080010582號函先後出具之偉盟公司股票 交易分析意見書中所附資料，其中有關統計該公司於分析期
間，相關投資人股票成交數量、金額、占成交股數百分比、 相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤的漲、跌 幅等資料，均係櫃買中心日常監視買賣上開公司股票之客觀 交易情形所進行之統計資料，為記載股市交易的客觀事實， 並擷取該中心電腦中股票交易之存檔資料所製之數據、圖表 ，為業務上應紀錄之文書，非屬個人主觀或推測之詞，業經 櫃買中心負責製作上揭交易分析意見書之人員甲○○證述明 確（卷117第386頁）；既係出於營業之需要而日常性為機械 連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，製作過程並 無顯不可信之情狀，此部分之資料，依刑事訴訟法第159條 之4規定，應有證據能力（最高法院102年度台上字第1177號 、104年度台上字第1223號判決意旨參照）。又上揭股票交 易分析意見書記載交易情形分析中之影響股價分析、結論等 部分內容，係櫃買中心人員就本案股票買進、賣出對成交價 格有無明顯影響等所為價值判斷事項之主觀分析意見，因係 被告以外之人於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性 、公用性、例行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作 證據使用，非屬特信性業務文書，固不符合刑事訴訟法第 159條之4第2款所定傳聞證據之例外規定（最高法院106年度 台上字第205號判決意旨參照）。但依據股票交易紀錄異常 所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製 作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易 紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具 有證據能力，並不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分 析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問 題（最高法院106年度台上字第205號判決意旨參照）。櫃買 中心負責製作上揭交易分析意見書之人員甲○○於本院以證 人之身分而為具結陳述，並接受詰（訊）問（卷117第386頁 以下），上揭分析意見書中記載之判斷意見與其到庭陳述內 容相符部分，依法亦得為本案證據。
三、本判決其餘所引用被告以外之人（含共同被告）於審判外之 陳述，檢察官、被告、辯護人對於其證據能力均不爭執，且 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦 查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院 於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。四、至其他證人（含共同被告）於調查局、檢察事務官前或偵查 中未經具結之陳述，固經部分被告及其等辯護人爭執證據能
力，惟經本院審酌卷內其他證據及必要性後，並未引為各該 被告之論罪證據，併予敘明。
貳、實體部分
一、關於犯罪事實二被告亥○○業務侵占部分
(一)被告亥○○固坦承此部分資金流向，惟矢口否認有何業務侵 占犯行，辯稱：采盟公司的資本只有1億8,000萬元，每年都 做100多億工程，始終不夠錢。黃金春是我早期的司機，我 用他的名字做關係企業活水，所有不夠的錢都由黃金春的帳 戶借給他們，他們有錢就要回給黃金春帳戶。我當總裁、是 大股東，幾個公司的財務都是我在理，負責財務的槓桿原理 ，大家互相借錢，沒有錢我再從外面調進黃金春的帳戶，由 財務分配給不夠錢的公司。采盟公司是始終不夠錢的，要借 錢，午○○弄傳票出來，財務會撥錢給他，估驗時就要把錢 還給黃金春，這家欠那家一定要還錢。特偵組只是取其中一 段期間，就說我淘空采盟公司，這是胡扯，可以調閱采盟公 司的資產負債表，有沒有借錢跟還錢，從前面到後面一次計 算等語。辯護人為其辯稱略以：采盟公司實收資本額僅1億 9,800萬元，投標工程需要資金周轉，被告亥○○為采盟公 司與廣記營造股份有限公司（下稱廣記營造）之實際負責人 ，為上開公司綜合調度財務資金，此為采盟公司全體股東所
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