臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第512號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林美昇
選任辯護人 周志潔律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度
偵字第6558號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述
，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決
如下：
主 文
林美昇犯水土保持法第三十二條第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、林美昇明知坐落新北市○○區○○○段○○○○段000○000 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署（ 下稱國財署北區分署）管理，且經行政院核定公告為山坡地 保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅 自使用，竟意圖為自己不法之利益，基於擅自使用公有山坡 地之犯意，於民國107年7月11日瑪莉亞颱風過境後之107年7 月間，未經國財署北區分署之同意，即擅自僱用不知情之工 人，在上開地號土地如附件土地複丈成果圖編號A、C、E 所 示部分開挖整地，並在道路上鋪設碎石，使用面積分別為32 、17、14平方公尺，合計共63平方公尺，幸未致生水土流失 之結果。嗣經新北市政府農業局於107 年8月6日通知國財署 北區分署，並於107年8月14日會同相關人員至現場勘查，始 悉上情。
二、案經國財署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺 灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告林美昇所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備 程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程 序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院依刑 事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以 簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定， 簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2
、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制 ，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 ，並據證人即告訴代理人江敏霜於警、偵詢、證人即新北市 平溪區公所工務課課長高士振於偵詢證述屬實，此外復有現 場照片（偵字卷第29頁）、新北市政府警察局瑞芳分局108 年3 月12日新北警瑞刑字第1083575540號函檢附之蒐證照片 、新北市瑞芳地政事務所108 年5月6日新北瑞地測字第1085 414496號函檢附之土地登記公務用謄本、土地複丈成果圖、 臺灣省政府公告、新北市政府農業局108 年6月4日新北農山 字第1081012762號函及會勘紀錄、新北市平溪區公所災害搶 險搶修派工單及施工照片暨驗收紀錄（核交卷第67至96、10 1至115、183 、185至187、197至213頁）附卷可稽，足徵被 告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5月1日施 行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於 行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林 地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區 之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源 有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為 建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作 ，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需 要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持 法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山 坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該 法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆 積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技 術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依 同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保 安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區 域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未 滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請 行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利 用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定： 「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律 規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之 保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法
律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育 利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條 關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是 山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、 刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法 而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目 的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之 特別法。倘行為人之行為，皆合於該2 法律之犯罪構成要件 ，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635 號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項之罪，以在公 有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及 個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質， 屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院94年度台上 字第6798號判決參照）；水土保持法第32條第1 項之罪，以 「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未 經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款 之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區 內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經 土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為 必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字 第5782號判決參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、 山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相 關刑罰罰則時，為法規競合現象，依特別法優於普通法之法 理，應優先適用水土保持法第32條規定論處。 ㈡又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃 相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰 之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯 罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須 行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危 險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之 具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度， 此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之 可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋 然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言 ，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足 以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後
者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重 視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容 ，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（ 如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有 該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定 「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未 經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開 發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「 實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險 犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第 4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判 決參照）。
㈢查被告擅自在上開土地如附件土地複丈成果圖編號A、C、E 所示部分開挖整地，並在道路上鋪設碎石，其行為對於上開 土地涵養水源、保持水土之功能自有相當影響，雖依卷內證 據資料，尚無證據證明被告行為已致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之結果，然被告既已著手開挖整地等 使用行為，自屬未遂犯。是核被告所為，係犯水土保持法第 32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪。 ㈣被告僱用不知情之工人進行開挖整地，並在道路上鋪設碎石 ，為間接正犯。
㈤被告已著手使用山坡地，惟未致生水土流失，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告未經同意擅自使用公有山坡地，易破壞植被，致 土地涵水結構容易產生缺損，雖幸尚未致生水土流失之結果 ，然對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，仍有造 成危害之可能，殊非可取；惟念及被告並無前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，且犯後坦承犯行，素行及 犯後態度均尚可，又被告已委請專業水土保持技師進行地質 安全評估，結果認現況岩盤坡面已穩定，且岩坡上已長出綠 色植物，植生穩定復育中，地質安全屬於穩定，故綜合研判 評估，現況並無致生水土流失的情形，因屬自然穩定，目前 並不需要再增設水土保持設施工作物，有地質安全評估說明 書存卷可考（本院卷第75至91頁），而告訴代理人亦當庭表
示願意給予被告自新機會等語（本院卷第116 頁）；兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段，及被告使用之面積非廣，暨被 告自述教育程度高中、家境小康（偵字卷第7 頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可查，素行尚稱良好，其因一時失 慮致觸刑章，然犯後已知所悔悟，信被告經此偵、審程序及 科刑教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情， 認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定諭知緩刑2 年，以啟自新。
㈧沒收
⒈按刑法第38條之2 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形 ，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響， 允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌 減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必 要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展 現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不 論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的 為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108 年 度台上字第2421號判決參照）。次按犯水土保持法第32條之 罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5 項定 有明文。查被告在上開地號土地如附件土地複丈成果圖編號 A、C、E 所示部分開挖整地，並在道路上鋪設碎石，其中在 道路上鋪設碎石（即碎石鋪面），係於地上施工使成為具有 特定用途之設施，核屬工作物，本應依水土保持法第32條第 5 項之規定宣告沒收；惟上開碎石對於水土保持具有正面效 益，因有助於地表雨水入滲進地表下之地層及可避免土壤直 接受沖蝕地面等情，業據水土保持技師評估後製作地質安全 評估說明書附卷記載甚詳（本院卷第153至169頁），本院因 認對上開碎石鋪面宣告沒收，容有過苛之虞，且反不利於水 土保持，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。 ⒉被告擅自使用上開山坡地，受有相當於租金之不當得利共計 新臺幣（下同）1558元，有國財署北區分署國有土地使用補 償金繳款通知書在卷可按（本院卷第123至126頁），自屬被 告之犯罪所得，惟被告業已依前揭通知如數繳納，有繳款證 明在卷可查（本院卷第121 頁），是被告犯罪所得之利益， 已實際由國財署北區分署追繳土地使用補償金，且被告業已
繳納，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追 徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1 項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1 項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官邱耀德到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第二庭 法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書記官 陳柏宏
附錄法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：土地複丈成果圖