臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第722號
原 告 蔡振榮
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 吳奕麟律師
歐陽圓圓律師
被 告 黃玉桂
訴訟代理人 田崧甫律師
被 告 文美幸
張廷章
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109
年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告文美幸與黃玉桂就附表所示之不動產，於民國一○八年一月九日以嘉義市地政事務所嘉地字第○○一五九○號所設定之擔保債權新台幣壹佰貳拾萬元之最高限額抵押權設定登記，應予撤銷。
被告黃玉桂應將前項抵押權之設定塗銷。
被告文美幸與張廷章就附表所示之不動產，於民國一○八年一月十七日以嘉義市地政事務所嘉地字第○○五二○○號所設定之擔保債權新台幣壹佰伍拾萬元之普通抵押權設定登記，應予撤銷。被告張廷章應將前項抵押權設定塗銷。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告文美幸於民國(下同)107年11月間向原告借用新臺幣 (下同)70萬元，其中20萬元簽發107年12月1日期之支票交 付原告，其餘50萬元則簽發108年2月24日期之支票交付原 告，詎到期經提示竟不獲兌現，嗣後被告文美幸僅償還原 告2萬元，尚積欠68萬元未還，經原告申請被告文美幸所 有如附表所示之不動產登記謄本，始發現被告文美幸竟分 別於民國108年1月9日及1月17日將其所有之上揭不動產分 別設定最高限額抵押120萬元予被告黃玉桂及設定普通抵 押150萬元予被告張廷章，而被告黃玉桂部分只有提出交
付47萬的證據，卻設定為120萬元的最高限額抵押權，被 告張廷章設定普通抵押權部分，所記載的是擔保107年12 月31日成立的金錢借貸契約，當時並沒有交付借款，故被 告三人所為之設定行為，應屬通謀虛偽意思表示，依民法 第87條之規定其意思表示無效，爰依民法第242之規定為 先位訴之聲明之請求。
（二）退一步言，被告三人若非通謀虛偽意思設定系爭抵押權， 然被告文美幸所為系爭抵押權之設定行為，亦有害及原告 之債權，蓋原告之債權成立於前，而被告黃玉桂、張廷章 二人之債權成立於後，被告竟獨厚於成立在後之債權人， 為渠等二人設定抵押權，此舉顯然有害及原告之債權，被 告黃玉桂雖提出在107年有交付47萬元的證明，然依最高 法院102年度台上字第2435號、51年度台上字第3528號、 102台上字第697號及101年度台上字第1819號民事判決要 旨見解以觀，如果是債務人在向人借款之後，才設定抵押 權，就要看該次的抵押權設定有無對價關係，如無即是無 償行為，且最高法院102年度台上字第2435號的判決有包 含最高限額抵押權的判決，該解釋並非指效力問題，而是 指有償及無償的問題。被告黃玉桂迄今也沒有提出在108 年7月時設定抵押權有對價關係，故為無償行為。就被告 張廷章部分也是無償行為，倘法院認定是有償行為，則因 被告張廷章在庭訊時有說覺得被告文美幸的經濟狀況不佳 ，才要求設定抵押權，故被告張廷章是故意損害原告債權 。爰依民法第244條之規定請求撤銷渠等設定之抵押權， 是為備位聲明之請求。
（三）對被告二人所為之陳述：
1.被告黃玉桂所提借據、本票、匯款回條及支票等並無法證 明被告黃玉桂有交付20萬元或70萬元與50萬元之現金借款 給文美幸（原告否認有現金借款），尤其被證四支票，係 由被告文美幸臨訟所簽發予被告黃玉桂，否則，被告黃玉 桂既於107年12月間即取得系爭支票，為何皆未先請銀行 託收？為何於支票到期日竟未提示兌領？
2.依被告張廷章所提匯款憑証，匯款時間係在104年1月26日 起至106年4月1日止，若上述匯款係屬文美幸與張廷章間 之借款，其最後借款時間亦係106年4月1日，然本件抵押 權設定時間為108年1月17日，顯見系爭抵押權設定係無償 行為，必定係張廷章發現文美幸財務出狀況後，文美幸卻 獨厚張廷章，提供系爭不動產給張廷章設定抵押權（被告 張廷章在109年1月15日開庭，亦承認「....後來我覺得他 的經濟狀況有問題，所以才會要求被告文美幸設定抵押權
」），造成原告之債權無法受償，顯然違反債務人之財產 應屬全體債權人之總擔保，故依民法第244條第1項規定定 ，原告自得撤銷被告之抵押權設定行為，是以原告之備位 聲明，自有理由。
3.若被告黃玉桂所提出之匯款申請書回條聯及本票與支票確 實係文美幸與黃玉桂間之借款(事實上有金錢交付證據僅 被證三47萬元，其餘均提不出交錢證據），然借款金錢交 付日期為107年10月15日與到期日107年12月15日之支票， 而系爭最高限額抵押權設定時間為108年1月9日，顯然亦 屬交付借款一段時間後，才設定抵押權，故系爭抵押權設 定，亦屬無償行為，原告依民法第244條第一項規定，亦 得撤銷系爭抵押權行為，是以，原告備位之訴亦有理由。 4.原告係於兩張支票於108年3月14日退票時，始知悉被告文 美幸的清償能力有問題，但是被告張廷章卻是在107年12 月31日就已經知悉被告文美幸的清償能力有問題，所以這 樣也算是損害原告的債權。
（四）並聲明：
1.先位聲明：
(1)被告文美幸與黃玉桂就附表所示之不動產，於民國108 年1月9日以嘉義市地政事務所嘉地字第001590號所設定 之最高限額抵押債權120萬元抵押權設定登記，應予塗 銷。
(2)被告文美幸與張廷章就附表所示之不動產，於民國108 年1月17日以嘉義市地政事務所嘉地字第005200號所設 定之普通抵押債權150萬元抵押權設定登記，應予塗銷 。
(3)訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：
(1)被告文美幸與黃玉桂就附表所示之不動產，於民國108 年1月9日以嘉義市地政事務所嘉地字第001590號所設定 之最高限額抵押債權120萬元抵押權設定登記，應予撤 銷。被告黃玉桂應將該抵押權設定塗銷。
(2)被告文美幸與張廷章就附表所示之不動產，於民國108 年1月17日以嘉義市地政事務所嘉地字第005200號所設 定之普通抵押債權150萬元抵押權設定登記，應予撤銷 。被告張廷章應將該抵押權設定塗銷。
(3)訴訟費用由被告負擔。
二、被告黃玉桂則以：
（一）原告雖主張被告文美幸於107年11月間向其借款70萬元， 並簽發兩紙支票為憑，惟按消費借貸契約為要物契約，須
以金錢或其他代替物之交付為構成要件，原告既主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。然原告雖 提出兩紙支票及本院108年度嘉簡字第596號判決暨確定證 明，惟該判決為一造辯論，不能代表原告有交錢給被告文 美幸，且被文美幸也不知道這份判決，又從形式上來看， 該二紙之支票之發票日所載日期與所主張借款日期就不完 全吻合，則如何證明原告所述為真，更何況原告連其與被 告文美幸間是否有金錢交付事實，都講不清楚下，如何能 認定原告對被告文美幸之借款債權，確屬為真。是以，原 告必須先證明其對被告文美幸確實存在107年11月間之70 萬元借款債權，否則原告既無借款債權存在，則本件訴訟 即屬欠缺訴之利益，無權利保護之必要，當予駁回。（二）就先位之訴部分：
1.被告文美幸於107年10月15日向被告黃玉桂商借120萬元， 經被告黃玉桂允諾同意借款，雙方遂成立金錢借款契約， 惟因被告黃玉桂當日一時手邊的現金及存款額度不足，僅 能分二次交付款項，當日交付70萬元，後續之50萬元則待 被告黃玉桂調得資金後，再行交付與被告文美幸，分述如 下：
(1)被告文美幸於當日簽立之70萬元借據乙紙、同金額本票 乙紙，其中20萬元由被告黃玉桂以現金交付，50萬元借 款則由被告黃玉桂於同日自名下星展銀行苓雅分行帳戶 匯款至被告文美幸名下合作金庫銀行東嘉義分行，分別 有借據、本票及匯款申請書回條聯可證。
(2)經過數日後，待被告黃玉桂調得資金，遂再以現金50萬 元交付被告文美幸，並由被告文美幸簽立同額支票乙紙 為證。
2.綜上所述，被告黃玉桂與被告文美幸間於107年10月15日 所成立之系爭最高限額抵押權所擔保之120萬元金錢借款 債權確屬真正，並無通謀虛偽表示情事，故原告本件起訴 ，顯無理由。
（三）就備位之訴部分：
1.被告黃玉桂與被告文美幸間之120萬元金錢借貸債權乃於 107年10月15日即成立，早於原告與被告文美幸間107年11 月間始成立之70萬元金錢借貸債權(被告對該金錢債權之 真正仍有爭執），既被告黃玉桂之債權成立在前，當無可 能侵害後來才成立之原告債權，此理自明。
2.其次，被告黃玉桂與原告互不相識，對於被告文美幸如何 向原告借得70萬元，被告黃玉桂根本無從知悉，則何來有
被告黃玉桂知悉損害原告債權之可能。況，依原告所持債 權憑證僅有支票兩紙，並非具有得向法院聲請強制執行效 力之執行名義，則在原告債權尚未對被告文美幸取得執行 名義下，則如何能證明原告債權有受損害之情事？故原告 提起本件備位之訴，於法顯有未合應予駁回。
3.再者，依系爭不動產土地及建物登記第一類謄本所示，系 爭最高限額抵押權所擔保之「債權種類及範圍」乃記載「 擔保債務人對抵押權人於民國107年10月15日所立金錢借 貸契約發生之債務」，而被告黃玉桂與文美幸間107年10 月15日所立金錢借貸契約，除了有被證一至四之物證可佐 外，借款人即被告文美幸到庭表示該筆借款債權為真，並 未爭執，足證向被告黃玉桂與文美幸間於民國107年10月 15日所生之金錢借貸債權120萬元，確屬真正，故雙方嗣 於108年1月9日所設定系爭最高限額抵押權，即屬合法， 亦非無償行為。
4.至於原告所提的最高法院判決應該是指普通抵押權，與本 件係屬不同情形。
（四）並聲明：
1.原告先、備位之訴均予駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、被告張廷章則以：
（一）緣於文美幸自104年1月起至106年4月1日止，多次向被告 張廷章借款，而被告張廷章均將貸借款項自國泰世華進國 分行設立之活期儲蓄存款帳戶，匯予被告文美幸，金額高 達7,577,840元，當時因為有生意往來，被告文美幸當時 也是有借有還，但沒有還得很清楚，嗣於107年12月31日 結算確認上述債權額後，覺得文美幸的經濟狀況有問題， 所以才會要求被告文美幸設定抵押權，因系爭不動產價值 扣除之前向金融單位及第三人之借款後之剩餘價值約僅 200餘萬元，故約定設定普通抵押權150萬元。（二）與被告文美幸的借貸關係是事實，伊在104、105年借錢給 被告文美幸時，就已經叫被告文美幸要設定抵押權給伊， 是文美幸一直拖，106年之後文美幸一直沒有還錢，才要 求文美幸設定抵押權，伊根本不知道文美幸還跟誰借錢。（三）又伊對被告文美幸之借貸債權早於原告，在後面的債權怎 麼可以撤銷發生在前的債權？且系爭不動產扣除第一至第 四順位抵押債權，應尚價值超逾原告債權70萬元。（四）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、被告文美幸則以：
伊很早就跟黃玉桂、張廷章借款，後來經濟狀況不好，他們 兩個還是願意幫伊，他們之所以沒有提示票據，是因為伊拜 託他們不要去兌現，所以才會跟設定抵押權相差有1、2年的 時間，且設定抵押權給張廷章、黃玉桂時，並沒有告知他們 還有欠其他人錢。反倒是原告帶伊去賭博，並借錢給伊，伊 有拿很多鑽石抵債，也有還原告很多錢，但原告還扣押伊的 房子，後來伊就不還錢了。原告雖提出108年度嘉簡字第596 號判決及確定證明書，但伊不承認。當初伊寫本票給原告時 只有寫50萬元，且跟原告說每個月清償1萬元，有還他1萬元 ，故目前尚欠原告49萬元等語，資為抗辯。
五、爭點事項：
（一）不爭執事項：
被告文美幸有向原告、被告黃玉桂、張廷章借錢。（二）爭執事項：
1.被告間所為抵押權設定登記是否出於通謀虛偽意思表示而 無效？原告得否請求塗銷系爭土地抵押權登記？ 2.如被告間所為之債權及物權行為非出於通謀虛偽意思表示 而為無償行為，原告得否依民法第244條第1項撤銷？原告 得否請求塗銷系爭土地抵押權登記？
3.如被告間所為之債權及物權行為非出於通謀虛偽意思表示 而為有償行為時，於行為時是否明知有損害於原告債權之 實現？原告得否依民法第244條第2項撤銷？原告得否請求 塗銷系爭土地抵押權登記？
六、法院之判斷
（一）原告主張對被告文美幸存在債權，業據提出本票2紙、本 院108年度嘉簡字第596號民事判決暨確定證明書為證（本 院卷第15至17頁、215至217頁），且被告文美幸亦自承積 欠原告49萬元等情（本院卷第233頁），則原告基於被告 文美幸債權人之地位，對被告間設定抵押權之行為是否虛 偽謀虛偽意思表示?及得否撤銷被告被告間所為之債權及 物權行為?從而塗銷系爭土地抵押權登記，均屬當事人適 格，合先敘明。
（二）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。」，民法第87條第1項前段定有明文，原告主張 被告間設定抵押權之行屬通謀虛偽意思表示而無效等情， 被告則否認之，抗辯均有債權存在等詞，經查: 1.被告黃玉桂辯稱借款120萬元予被告文美幸，方設定抵押 權等語，並提出匯款證明、被告文美幸所開具之本票及借 據可稽（本院卷第163至169頁），被告文美幸亦自承有向
被告黃玉桂借錢等詞（本院卷第233頁），足證被告黃玉 桂、被告文美幸間設定抵押權之行為並非出於通謀虛偽意 思表示。
2.被告張延章辯稱借款200餘萬元予被告文美幸，方設定抵 押權等語，並提出匯款證明及存摺明細表借據可佐（本院 卷第181至197頁），被告文美幸亦自承有向被告張延章借 錢等詞（本院卷第233頁），足證被告張延章、被告文美 幸間設定抵押權之行為並非出於通謀虛偽意思表示。 3.基上說明，原告主張未舉證被告間設定抵押權之行為屬通 謀虛偽意思表示而無效，此部分尚非可採。
（三）次按民法第244條規定：「債務人所為之無償行為，有害 及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償 行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人 於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。 債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物 為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1項 或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉 得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不 在此限。」，原告主張被告間所為之債權及物權行為無論 屬無償或有償行為，均屬有害及原告之債權等情，被告則 抗辯所為之債權及物權行為並非無償行為，而屬有償行為 ，原告債權成立於被告之後，被告並無侵害原告債權之行 為，原告亦無撤銷之權等語，經查:
1.「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬 無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條 第1項之規定以撤銷之。」，最高法院51年度台上字第243 5號判決要旨參照。
2.被告黃玉桂與被告文美幸之借貸契約成立於107年10月15 日，有前開借據可參，而抵押權設定登記時間為108年1月 9日，有附表所示不動產登記謄本可佐（本院卷第22、27 頁），足證被告黃玉桂與被告文美幸間設定抵押權時，並 未有另外對價關係之債權成立，應屬無償行為。雖被告黃 玉桂抗辯設定抵押權時已登記擔保107年10月15日所立金 錢借貸契約所發生之債務，且本件係最高限額抵押權設定 時，不以債權存在為必要等詞，經查上揭借據並未約定須 設定抵押權之條款，故日後設定抵押權之行為即屬無償行 為，縱設定抵押權時登記擔保107年10月15日所立金錢借 貸契約，無法使該設定抵押權之行為由無償行為轉為有償
行為。另最高限額抵押權設定時固不以債權存在為必要， 然設定時若無對價關係即屬無償行為，被告黃玉桂此等辯 稱應屬無據。
3.被告張廷章自承於104至106年借款予被告文美幸，至106 、107年因為被告文美幸經濟狀況有問題，才要求被告文 美幸設定抵押權等情（本院卷第223至224頁），而被告張 廷章之抵押權登記時間為108年1月17日，有前開不動產登 記謄本可佐（本院卷第22、27頁），足證被告張廷章與被 告文美幸間設定抵押權時，並未有另外對價關係之債權成 立，應屬無償行為。
4.基上說明，債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，原 告之債權雖成立於被告黃玉桂、張廷章之後，仍有依債權 比例公平受償之權利，原告於債權之共同擔保減少，致害 及全體債權人之利益時，自得行使撤銷權，原告以被告間 所為之債權及物權行為屬無償行為，有害及原告之債權， 行使撤銷權，於法有據。至原告主張被告間所為之債權及 物權行為屬有償行為而行使撤銷權部分，與前開有償行為 而行使撤銷權部分為不相容之攻擊防禦方法，本院既認前 者之理由成立，後者即無論論述之必要，併此敘明。七、綜據上述，本件備位聲明主張(1)被告文美幸與黃玉桂就附 表所示之不動產，於民國108年1月9日以嘉義市地政事務所 嘉地字第001590號所設定之最高限額抵押債權120萬元抵押 權設定登記，應予撤銷。被告黃玉桂應將該抵押權設定塗銷 。(2)被告文美幸與張廷章就附表所示之不動產，於民國108 年1月17日以嘉義市地政事務所嘉地字第005200號所設定之 普通抵押債權150萬元抵押權設定登記，應予撤銷。被告張 廷章應將該抵押權設定塗銷。於法有據，屬有理由，應予准 許。其先位聲明之主張雖為無理由，惟本院既採其備位聲明 之主張，就先位聲明之主張即無庸為駁回之諭知，併此敘明 。
八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他 攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
九、論上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
民三庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
書記官 陳怡辰
附表
┌──┬─────────────┬───────┬──────┐
│編號│ 土地坐落 │面積(平方公尺)│ 權利範圍 │
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│1 │嘉義市竹圍子段二小段112 │4,155 │10000分之23 │
│ │地號 │ │ │
└──┴─────────────┴───────┴──────┘
┌──┬──┬────┬─────┬────┬──────────┬──┐
│編號│建號│基地坐落│建物門牌 │建築式樣│建物面積(平方公尺) │權利│
│ │ │ │ │主要建築├──────┬───┤範圍│
│ │ │ │ │材料及房│樓次面積 │附屬 │ │
│ │ │ │ │屋層數 │ │建物 │ │
├──┼──┼────┼─────┼────┼──────┼───┼──┤
│1 │2712│嘉義市竹│嘉義市德明│住家用鋼│19層：77.13 │陽台：│ │
│ │ │圍子段二│路77號19樓│筋混凝土│ │15.61 │全部│
│ │ │小段112 │2 │造19層 │ │ │ │
│ │ │地號 │ │ │ │ │ │
├──┴──┴────┴─────┴────┴──────┴───┴──┤
│共有部分：竹圍子段二小段2995建號11,171.19平方公尺 │
│權利範圍： 10000分之25 │
└───────────────────────────────────┘