臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度簡上字第8號
上 訴 人
即 被 告 黃晞瑜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國108 年11月29日108 年度朴簡字第253 號第一審簡易判決處
刑（聲請案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第1460號) ，
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、黃晞瑜明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例 第3 條所稱之第三級管制藥品，未經主管機關許可製造即為 偽藥，非經許可不得持有或轉讓，竟分別：（一）基於轉讓 偽藥愷他命之犯意，於附表所示時間，在嘉義市○區○○路 00號16樓之1 住處，各無償提供僅能施用一次數量之愷他命 予陳智成施用。（二）基於持有第三級毒品純質淨重20公克 以上之犯意，於民國108 年2 月2 日晚間8 時許，在上開住 處前，以新臺幣（下同）25000 元之代價，向真實姓名、年 籍不詳之成年男子購得第三級毒品愷他命7 包而持有之。嗣 於108 年2 月14日下午5 時15分許，在前開處所為警搜索查 獲，並扣得其所持有之愷他命7 包（驗前純質淨重合計20.5 47公克）、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、刮盤、刮卡、煙盒 各1 只。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查被告黃
晞瑜於本院準備程序中及審理中，對本判決以下所引用之 傳聞證據，均同意有證據能力（見本院簡上卷第49、50頁 ) 。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚 無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且 經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，無 礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟 法第159 條之5 規定，均具證據能力。
（二）本件判決所使用之非供述證據部分，被告於本院準備程序 時均同意其證據能力（見本院簡上卷第49、50頁），且查 無違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有犯罪事實一（二）所示持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之犯行，然否認犯罪事實一（一）所示各 次轉讓愷他命與證人陳智成之情形，辯稱：陳智成確有於附 表所示時間，在我住處，共8 次施用愷他命，但均係我與其 合資購買，由陳智成先付錢購買，我再付一半錢給陳智成， 並非是我無償提供與陳智成施用。我之所以於警察面前承認 無償提供陳智成吸食是因為怕麻煩云云。經查：（一）被告確有於犯罪事實一（一）所示時、地轉讓愷他命與證 人陳智成施用，及如犯罪事實一（二）所示持有愷他命7 包（純質淨重20.547公克）等情，業據被告於警詢供承在 卷，核與證人陳智成警詢、偵訊之證述相符（見警卷第16 、17頁；偵卷第50頁），復有本院核發之搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察與查獲之愷他命照片 等存卷可參，及電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、刮盤、刮卡 、煙盒各1 只扣案可佐。另扣案之白色結晶7 包，經送高 雄市立凱旋醫院檢驗，均含愷他命成分，驗前純質淨重合 計20.547公克等情，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷 可參（見偵卷第57、58頁）。又被告於警詢供稱：陳智成 於其住處施用其愷他命約7 、8 次，最後一次轉讓愷他命 與陳智成施用之時間為108 年2 月13日（見警卷第4 頁） ，參以證人陳智成於警詢、偵訊均證稱：於107 年12月中 迄至108 年2 月14日止，被告每個禮拜請我1 次，加起來 共7 、8 次等語（見警卷第16、17頁；偵卷第50頁），故 依證人所述，自108 年2 月13日向前回推7 次為107 年12 月30日至108 年1 月5 日，回推8 次為107 年12月23日至 同月29日，較接近證人所稱107 年12月中。故應可認定被 告無償轉讓愷他命與證人陳智成之次數為8 次，時間則如 附表所示。
（二）被告固以上開情詞置辯，然查：
1.被告於警詢時自承：陳智成在我住處吸食我的愷他命7 、 8 次，是他自己動手拿去吸食的，我都沒有向他收錢，是 無償提供他吸食的，最後一次是108 年2 月13日等語（見 警卷第4 頁）。於偵查時供承：愷他命放在我住的地方， 是陳智成自己拿去施用，我有阻止他，但他還是拿去用， 後來我看到他再施用，我就不管他了，因為我再講他會生 氣，我看到他抽我的愷他命7 、8 次，都在我住的地方， 我沒有跟他拿錢等語（見偵卷第15-1、31頁）。可知被告 除供稱證人陳智成在其住處施用之7 、8 次愷他命，其均 未向證人陳智成收取費用外，亦始終陳稱係證人陳智成自 行拿取愷他命吸食，而非被告主動交付與證人陳智成。再 觀其於偵訊時辯稱未請證人陳智成施用，而是證人陳智成 自行拿取等語，可知被告尚知於偵查時向檢察官為有利於 己之主張。衡情果如被告所辯，其係因怕麻煩，而於警詢 時坦承無償提供陳智成施用愷他命，其於檢察官偵訊時大 可澄清證人陳智成施用之愷他命係其與證人陳智成合資購 買，然其卻未如此，待至法院訊問時，才欲推翻其先前警 詢、偵查所述，否認犯罪，顯係圖卸之詞，難以採信。 2.證人陳智成於警詢時證稱：我最後一次施用愷他命是108 年2 月12日，是向黃晞瑜無償取用，她放在她房間桌上我 就拿了，我都是直接在她房間跟她拿愷他命香菸或直接拿 愷他命自製K 菸，我每次都有經過她同意，而且她每次都 知道我在她房間拿愷他命，因為我跟她是認識很久的朋友 ，她才會無償提供我吸食，她是從107 年12月份開始提供 給我吸食7 次或8 次等語（見警卷第15、16頁）。於偵查 中證稱：從107 年12月中開始，我去找黃晞瑜時，自己拿 來施用，但她都知道，到108 年2 月14日止，大約每個禮 拜請我1 次，加起來共7 、8 次等語（見偵卷第50頁）。 於原審審理時證稱：我回答檢察官黃晞瑜是在107 年12月 開始請我吃愷他命，是正確的，我印象中是每個禮拜1 次 等語（見本院一審卷第52頁），證人陳智成於警詢、偵查 及原審訊問時證稱被告無償請其施用7 、8 次愷他命乙節 ，證述始終一致，且證人亦證稱係其自行拿取愷他命施用 ，與被告於警詢、偵查中所述相符，足徵證人上開證詞具 相當真實性與憑信性。證人陳智成嗣固於本院審理時另證 稱：被告提供給我的愷他命7 至8 次中，有1 至2 次是我 與被告合資購買的，一次是購買4 千元愷他命，另外一次 是購買3 至4 萬元。這4 千元及3 至4 萬元，是被告沒有 錢購買愷他命才向我借錢，我都沒有出錢，並不是我跟被
告一人要出一半去購買愷他命，因被告沒有還我錢，所以 我覺得是吃自己的愷他命，愷他命不是我去買的，是被告 去買的等語（見本院簡上卷第79至84頁），可知證人雖證 稱有1 、2 次是與被告合資購買，然實際上係其借錢與被 告購買愷他命，證人並未有分毫出資，故被告購得之愷他 命仍係其單獨所有，其提供證人施用，仍無礙其無償轉讓 愷他命之認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行即堪認定，應依 法論科。
三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第3 級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許 可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入 ，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸 入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥 物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署 管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑 。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第3 級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同 時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法法理， 擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第3 級毒品淨重達20公 克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規 定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項 之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第 2405號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱所轉讓之愷他命 為摻入香菸之愷他命粉末，並非針劑型態，是其所轉讓之愷 他命應非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入之禁藥， 故應屬國內違法製造之偽藥。
四、故核被告上開犯罪事實一（一）8 次犯行所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；上開犯罪事實一（二）所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純 質淨重20公克以上罪。所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論處罰。
五、原審以被告前開犯行罪證明確，並審酌：（一）被告前已有 施用毒品之犯罪前科，仍不知潔身自愛，又再持有扣案第三 級毒品，足見並未汲取前案教訓，遠離毒品，且扣案第三級 毒品，係足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品， 非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險 ，被告竟仍濫行持有，純質淨重已逾20公克，並非可取。（ 二）轉讓愷他命，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成 生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治 安。（三）其坦承持有第三級毒品純質淨重20公克以上，否 認轉讓偽藥。（四）自陳高中畢業之智識程度，現從事服務 業，月薪約新臺幣4 至6 萬元，自己在外租屋之經濟、家庭 狀況等一切情狀，就被告所犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，共8 罪，各處有期徒刑3 月，並定應執行有期徒刑10 月。所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，量處有 期徒刑2 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。另就沒收部 分敘明：（一）扣案之愷他命7 包，與沾黏毒品之包裝袋7 只、刮盤、刮卡各1 個，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。（二）扣案之電子磅秤1 台，依被告於 原審所述，為被告所有，係其向上游購買扣案愷他命時秤重 所用，係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定 宣告沒收之。（三）扣案之夾鏈袋1 包（內含夾鏈袋9 個） 、菸盒1 個，均為被告所有，前者用以分裝愷他命，後者預 備要裝加工好之愷他命菸使用乙節，業據被告於原審訊問時 自陳在卷，均為被告所有預備供犯罪所用之工具，依刑法第 38條第2 項前段規定，均宣告沒收等情。經核其認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴指摘原審判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓聲請簡易判決處刑，檢察官謝雯璣庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 洪裕翔
法 官 凃啟夫
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 李宗軒
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 時間 │
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│ 1 │107年12月23日至同年月29日間某日某時 │
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│ 2 │107年12月30日至108年1月5日間某日某時 │
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│ 3 │108年1月6日至同年月12日間某日某時 │
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│ 4 │108年1月13日至同年月19日間某日某時 │
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│ 5 │108年1月20日至同年月26日間某日某時 │
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│ 6 │108年1月27日至同年2月2日間某日某時 │
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│ 7 │108年2月3日至同年月9日間某日某時 │
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│ 8 │108年2月13日17時 │
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