臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度易字第128號
被 告 陳金昇
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度
偵字第397號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序
審理（109年度嘉簡字第327號），判決如下：
主 文
陳金昇共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案筆記型電腦壹台（含充電線壹條）、滑鼠壹只，均沒收之。
犯 罪 事 實
一、陳金昇與真實姓名不詳，FACEBOOK社群網站（下稱臉書）暱 稱「飛兒」之成年人（下稱「飛兒」）意圖營利，共同基於 供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，由陳金昇於民國108年3月 間某日，以新臺幣（下同）1萬元向「飛兒」取得「Jwin玖 贏」（網址：jy9999.net，下稱玖贏網站）及管理頁面網站 「必發網bb586.com」（網址：bbb586.net，下稱必發網網 站）帳號、密碼後，陳金昇即自同年6月間某日起至同年12 月23日21時許止，在嘉義市○區○○街000號居處內，以其 所有之筆記型電腦1台（含充電線1條）、滑鼠1只、行動電 話1支，於臉書刊登廣告招攬賭客，並利用上開帳號、密碼 登入上開網站後，以「股東」之管理階層身分，提供玖贏網 站帳號、密碼給賭客，而開放權限供渠等進入玖贏網站下注 與其對賭，其則於必發網網站負責管理、查看賭客下注狀況 。其賭博方式係以「香港六合彩」、「臺灣今彩539」、「 美國加州彩（又稱天天樂）」為主，以每注80元計算，由賭 客選定賭博種類、星種（即「二星」、「三星」、「四星」 ）及注數，再與「香港六合彩」、「臺灣今彩539」、「美 國加州彩」所開出之號碼比對，如分別對中「香港六合彩」 之「二星」、「三星」、「四星」，賭客每注可分別獲得5, 700元、5萬7,000元、75萬元；如分別對中「臺灣今彩539」 、「美國加州彩」之「二星」、「三星」、「四星」，賭客 每注可分別獲得5,300元、5萬7,000元、70萬元，如未對中 號碼，則賭金全部歸由「飛兒」所有，陳金昇則從中抽取每 注2元之水費，之後陳金昇與賭客相約於嘉義市永安街附近 公園面交，或是以匯款方式交付賭金，並每個月與「飛兒」 結算款項，以此方式與「飛兒」共同提供賭博場所聚眾賭博 。嗣警方於108年12月24日15時許，持本院搜索票至陳金昇
上開居處執行搜索，扣得上開筆記型電腦1台（含充電線1條 ）、滑鼠1只、行動電話1支。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲 請簡易判決處刑。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。檢察官、被告陳金昇對於本院據以認定事實之供述證據 ，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能 力。
二、實體部分：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院調查及審理時 均坦承不諱（見嘉縣警刑偵三字第1080035323號卷，下稱警 卷，第1-6頁；109年度偵字第397號卷第15頁；109年度易字 第128號卷，下稱易卷，第33-38頁），並有本院搜索票、搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、網頁列印照片及說 明3頁、扣案物品照片2張在卷可參（見警卷第8、10-13、15 、17-20頁），另有筆記型電腦1台（含充電線1條）、滑鼠1 只、行動電話1支扣案足資佐證，足認被告之自白與事實相 符。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。(二)被告行為後，刑法第268條於108年12月3日修正，同年12月 25日公布，同年12月27日施行，修正前該條之罰金刑為「3 千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提 高為30倍，即為9萬元，修正後該條之罰金刑為「9萬元以下 罰金」，即將修法前之罰金數額調整換算後予以明定，是修 正前後之罰金刑均相同，即無新舊法比較之問題，自應適用 修正後即現行之刑法第268條規定。
(三)核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪 ，及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
1.其與「飛兒」就本件犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
2.被告於各次「香港六合彩」、「臺灣今彩539」、「美國加 州彩」開獎前之密接時間內，多次圖利供給賭博場所及聚眾 賭博之行為，依社會通念，各次行為之獨立性甚為薄弱，均 應論以接續犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有
反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構 成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事 業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95 年度台上字第1079號、96年度台上字第172號、96年度台上 字第1500號判決意旨參照）。被告自108年6月間某日起至同 年11月23日21時許止，反覆多次意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博行為，犯罪行為甚屬密集，顯見被告於行為之初基於 營利之意圖為之，本質上具有反覆性，於刑法評價上，應認 係集合犯，均僅成立一罪。又被告以一經營賭博網站之行為 同時觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(四)爰審酌被告不思正途獲取金錢，以與「飛兒」共同經營賭博 網站，並與賭客對賭以牟利之犯罪動機、手段，經營網站期 間約5個月，對社會治安之危害，犯後坦承犯行，態度尚可 ，暨其自陳國中畢業之智識程度、已婚，育有2名未成年子 女，從事中古車業務工作，與妻、子、母親同住等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。(五)扣案之筆記型電腦1台（含充電線1條）、滑鼠1只，均為被 告所有供本件犯罪所用之物，經被告於本院審理時所供承（ 見易卷第34頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 之。至於扣案之行動電話1支，雖亦屬被告所有供本件犯罪 所用之物，亦據被告於本院審理時供承在卷（見易卷第34頁 ），然本院考量行動電話為被告日常聯絡之用，且其於本院 審理時亦供稱手機內有其已故朋友之照片（見易卷第39頁） ，本院考量被告經此科刑處罰，已足以使其記取教訓避免再 犯，且沒收該行動電話將導致其失去取得朋友照片之機會， 認沒收行動電話欠缺刑法上之重要性，亦有過苛之虞，爰不 另為沒收之諭知。
貳、不另為無罪之部分：
一、公訴意旨認被告上開利用網際網路經營「香港六合彩」、「 臺灣今彩539」行為，亦犯刑法第266條第1項前段之賭博罪 嫌。
二、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規 定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定 主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人 民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處
罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律 ，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止 ，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹， 不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。 此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」 的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法 目的，始可為擴張解釋。
三、又關於賭博行為，修正前刑法第266條第1項規定：「在公共 場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。 但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪 。修正前第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾 賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」為 圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第 1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序 維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業 賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為 對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處 罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之 普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物 為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為， 則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法 第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或 公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所 或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第 1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可 供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地 始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳 達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖 其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為 彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之 功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對 不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人 藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所 。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物 ，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博 犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述 ，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共 場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」， 係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂 「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或
不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博 行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社 會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於 「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定 。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與 電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性 ，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等 對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間， 在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用 上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知 悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出 入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟 如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處 罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞 於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑 法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符 罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨 參照）。
四、被告於警詢時供稱：我開放權限給11個人登入玖贏網站下注 簽賭，這些人是我在網路上認識的，不知道他們真實身分等 語（見警卷第5頁），於本院審理時供稱：賭客是我在臉書 貼廣告後，他們私訊跟我聯繫，各別跟我認識的，如果我們 沒有提供帳號、密碼給賭客，他們沒有辦法進入玖贏網站下 注賭博。我底下的賭客有11個人，他們彼此不認識，也不知 道對方有在賭博，他們只知道自己賭博的資訊，不知道其他 人賭博的內容等語（見易卷第37-38頁），堪認賭客需先由 被告提供帳號及密碼後，才能利用網際網路登錄上開網頁進 行賭博，各個賭客間無法知悉他人與被告對賭之資訊，僅能 了解自己之簽賭情形，是賭客與被告間之賭博行為具有一定 封閉性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難認具公開 性，即難以認定係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」 賭博，依上開最高法院判決意旨，即不能論以刑法第266條 第1項之賭博罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為亦 構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，尚有誤會，惟此部分 若成立犯罪，與上開有罪部分屬於想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官姜智仁聲請以簡易判決處刑，檢察官劉達鴻到庭執
行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第一庭 法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 蘇春榕
附錄論罪科刑法條：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。