臺灣南投地方法院民事判決 109年度訴字第35號
原 告 紀雅方
訴訟代理人 蔡宜宏律師(法扶律師)
被 告 張家銘
上列當事人間返還投資金事件，本院於一百零九年二月二十七日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應與原告進行退夥結算。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，其餘部分由原告負擔。 事 實 及 理 由
一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告方面：被告為「正上也啄木鳥之丘商行」獨資商業之負 責人，因前開商行擴大營業及業務需要而有資金需求，原告 經由訴外人即該商行之廚師張堤鈞而認識被告，進而投資該 商行成為隱名合夥人。並於民國107 年3 月1 日簽訂合夥契 約（下稱系爭合夥契約），約定原告出資新臺幣（下同）30 萬元，原告並於107 年3 月20日將30萬元出資款匯至被告配 偶即前開商行店長巫雪惠（下稱巫雪惠）帳戶。依系爭合夥 契約第8 條約定，被告經營之前開商行應自107 年5 月1 日 起每3 月分配盈餘一次，按出資比例分配之。詎被告均稱無 盈餘，而從未分配，原告驚覺受騙不欲再投資，除於107 年 8 月間向巫雪惠表示退夥，並於107 年9 月12日寄發南投中 興郵局存證信函請求返還投資額外，且於107 年11月21日以 LINE通訊軟體傳送訊息「我有退股的權利」、「請照比例退 給我！」等語給被告聲明退夥，惟未獲置理，原告遂於107 年12月間對被告及巫雪惠提出刑事詐欺告訴，惟經臺灣南投 地方檢察署調查後，認純為投資所生之民事糾葛，而為不起 訴處分。茲因被告迄未返還原告出資額30萬元，原告為維權 益，因而提起本件訴訟。原告對被告經營之前開商行出資30 萬元，且未訂有合夥存續期限，依系爭合夥契約第8 條有關 分配盈餘之約定，原告係分受前開商行營業所生利益，並分 擔其所生損失，是系爭合夥契約應屬隱名合夥契約，且未定 有存續期限。因原告不欲再投資，已於107 年9 月12日寄發 存證信函請求被告返還投資款，並於107 年11月21日以LINE 通訊軟體傳送訊息「我有退股的權利」、「請照比例退給我 ！」等給被告，已聲明退夥，原告自得依民法第709 條規定
，請出名營業人即被告返還其出資額30萬元。退步言之，倘 認被告與原告出資共同經營前開商行，原告已依法聲明退夥 ，已發生退夥效力，自得依民法第689 條第1 項規定，請求 被告應與原告為退夥結算之行為等語，並為先備位之聲明， 先位聲明：⒈被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供 擔保請准宣告假執行。備位聲明：被告應與原告為退夥結算 之行為。
三、被告方面：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
四、得心證之理由：
㈠、先位之訴：
⒈被告為「正上也啄木鳥之丘商行」獨資商業之負責人，因上 開商行業務需要及擴大營業變更資本額、合夥人，原告與被 告於107 年3 月1 日簽訂合夥契約，約定原告出資30萬元， 原告並於107 年3 月20日將30萬元出資款匯至被告配偶巫雪 惠帳戶。而依系爭合夥契約第8 條約定，被告經營之前開商 行應自107 年5 月1 日起每3 個月分配盈餘1 次，按出資比 例分配之。嗣因被告未分配盈餘，原告除於107 年8 月間向 巫雪惠表示退夥，並於107 年9 月12日寄發南投中興郵局存 證信函給被告請求返還投資額外，且再於107 年11月21日以 LINE通訊軟體傳送訊息「我有退股的權利」、「請照比例退 給我！」給被告之事實，有經濟部商工登記公示資料查詢服 務之「正上也啄木鳥之丘商行」商業登記基本資料、合夥契 約書影本、郵政跨行匯款申請書影本、南投中興郵局第128 號存證信函影本、LINE對話截圖、臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第5685號不起訴處分書影本、草屯大觀郵局第89號 存證信函影本在卷可證（本院卷第99頁、第23至45頁），而 被告已受合法通知未於言詞辯論期日到場，對於前開原告主 張之事實亦未作何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第 1 項規定，視同自認，堪信原告主張之前開事實為真實。 ⒉按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。次按稱合 夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥 人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。而稱 隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出 資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約， 此為民法第667 條第1 項、第668 條、第700 條所明定。故 合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所
經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同 之事業。是以合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分 ，屬合夥人全體公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一 擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足 之額，連帶負其責任。苟其契約係互約出資以經營共同之事 業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行 合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任， 亦屬合夥而非隱名合夥。而隱名合夥人係為出名營業人而出 資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂 合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約 關係。末按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能 拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須 別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。且解釋契約 應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真 意（最高法院107 年度台上字第2140號判決意旨參照）。本 件原告於107 年3 月1 日因被告以「正上也啄木鳥之丘商行 」擴大營業變更資本額、合夥人之需求為由，受邀為30萬元 之出資時，依系爭合夥契約書所記載兩造約定之出資方式為 「本合夥出資共計300 萬元。合夥期間各合夥人出資為共有 財產，不得隨意請求分割；及債務承擔：合夥債務先由合夥 財產償還，合夥財產不足清償時，以合夥人之出資比例分配 承擔」等語，有系爭合夥契約書在卷可稽，是依兩造間所預 求之經濟目的、交易習慣，及欲發生之法律效果等綜合以觀 ，系爭合夥與前開所述之隱名合夥內容，尚屬有別，是原告 主張兩造就系爭合夥事業為隱名合夥關係，尚無可採。 ⒊又按合夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀 況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金 錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算 ，並分配其損益。民法第689 條定有明文。又合夥人於合夥 清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682 條亦定有明 文。是以合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬 合夥人全體公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保 ，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額 ，連帶負其責任，故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依 民法第689 條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定 返還之金額。本件原告主張已於107 年11月21日以LINE通訊 軟體傳送訊息「我有退股的權利」、「請照比例退給我！」 給被告聲明退夥之事實，如前所述，被告已受合法通知未於 言詞辯論期日到場，對於此部分之事實亦未作何爭執，依民 事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，視同自認，堪信原
告主張為真實。而兩造間非隱名合夥關係，業經本院認定如 上，則依前開法律規定，退夥人與他合夥人間之結算，應以 「退夥時」之合夥財產狀況為準，兩造迄今並未開始進行退 夥結算，原告依民法第709 條規定先位請求被告即出名營業 人返還出資額30萬元，即屬無據，為無理由。㈡、備位之訴：
⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身， 為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通 知他合夥人；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥 財產之狀況為準，為民法第686 條第1 項、第689 條第1 項 所明定。再參酌民法第689 條立法理由：「謹按退夥人退夥 時，與他合夥人相互間，必須結算關於合夥財產之損益，以 便分配，此屬當然之事。惟此種結算，應以何時之財產狀況 為準，亦不可不有明文之規定，俾資依據。此第1 項所由設 也。又合夥之出資，本不以金錢為限，有以金錢或他物者， 亦有以勞務代之者，退夥時為便利計算起見，則不問其出資 之種類若何，均由合夥以金錢抵還之。此第2 項所由設也。 至合夥人退夥時常未了結之事務，此時尚不能計算其損益， 故規定雖經退夥，仍須俟該事務了結後，再行計算損益，按 股分配，以昭公允。此第3 項所由設也。」，亦即，合夥人 退夥時，須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形 ，始得為全部出資返還之請求。
⒉經查：觀之兩造所定系爭合夥契約內容，並未約定存續期限 ，僅有承租標的租期之約定，有系爭合夥契約書在卷可稽， 原告主張系爭合夥契約並無存續期間之約定，原告已於107 年11月21日對被告為終止投資事業退股之意思表示，此部分 之事實，被告已受合法通知未於言詞辯論期日到場，對於此 部分之事實亦未作何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、 第1 項規定，視同自認，堪信為真。則兩造間之合夥法律關 係，依法應於原告於107 年11月21日對被告為終止投資事業 退股之意思表示後之2 個月即108 年1 月21日發生退夥效力 。原告退夥迄今，被告尚未與原告進行退夥結算，亦為被告 所不否認，則原告依民法第689 條第1 項規定，請求被告應 與原告為退夥結算之行為，於法有據，應予准許。五、綜上所述，原告先位聲明主張兩造為隱名合夥關係，已聲明 退夥，依民法第709 條規定請求被告應給付原告30萬元及其 法定遲延利息，於法無據，不應准許。而就備位聲明部分， 原告請求被告為退夥結算行為，為有理由，應予准許。原告 敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失去依據，亦 應併予駁回。
六、末按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預 備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟 對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨 （原最高法院83年台上字第787號民事判例參照），故本件 原告先位之訴部分，為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
民事第一庭法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 黃婉淑