臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴緝字第39號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 施宗田
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第1498號、107 年度偵字第1742號），本院判決如下
：
主 文
施宗田犯如附表一及二「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一及二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年玖月。
事 實
一、施宗田明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟先後為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一所示之時 、地及方式，販賣第一級毒品海洛因與施朝發（販賣海洛因 之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一 所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二所示之時 、地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與張冏旭（起訴 書誤載為張囧旭，應予更正）（販賣甲基安非他命之時間、 地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表二所示）。 嗣為警持本院搜索票，於民國107 年3 月25日15時15分許， 在施宗田位於南投縣○○市○○路000 巷00號之住處搜索， 並扣得附表三編號2 、3 所示之物，而查悉上情。二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投 分局偵查後起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事
人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判 決基礎之被告施宗田以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及辯護人均表示對於證據 能力無意見，同意作為本案證據（見院卷一第97頁），復經 本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及辯護人 均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢 察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之 證據能力表示異議（院卷三第246 頁），揆諸前揭說明，暨 經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案 證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。 ㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4定 有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院審理時（見警卷第 4 至10頁、偵一卷第146 至148 頁、院三卷第256 至257 頁 ）均坦承不諱，核與證人施朝發、張冏旭於警詢及偵訊中證 述大致相符（見偵一卷第16至24頁、第28至33頁、第101 至 103 頁、第135 至138 頁），並有門號0000000000通聯調閱 查詢單、南投縣政府警察局南投分局施朝發指認犯罪嫌疑人 紀錄表、南投縣政府警察局南投分局張冏旭指認犯罪嫌疑人 紀錄表、門號0000000000通聯調閱查詢單、門號0000000000 通聯調閱查詢單、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄 （受搜索人施宗田）、扣押物品目錄表（受搜索人施宗田） 、南投縣政府警察局南投分局偵查隊偵辦施宗田毒品案扣案 毒品初驗報告、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄（ 受搜索人施朝發）、扣押物品目錄表（受搜索人施朝發）、 扣押物品收據（受搜索人施朝發）、施朝發施用毒品案搜索 現場照片、南投縣政府警察局南投分局刑案現場照片、臺灣 南投地方法院檢察署鑑定許可書（施朝發部分）、南投縣政 府警察局南投分局勘察採證同意書（施朝發部分）、委託鑑 驗尿液代號與真實姓名對照表（施朝發部分）、臺灣南投地
方法院檢察署施朝發指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣南投地方 法院檢察署鑑定許可書（張冏旭部分）、南投縣政府警察局 南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（張冏旭部分 ）、臺灣南投地方法院檢察署張冏旭指認犯罪嫌疑人紀錄表 南投縣政府、臺灣南投地方法院檢察署107 年度保字第248 號收受贓證物品清單、南投縣政府警察局南投分局107 年5 月9 日投投警偵字第1070009305號檢送施宗田通訊監察資料 卷宗函各1 份（見警卷第20至22頁、第29至32頁、第49至52 頁、第56頁、偵一卷第81至91頁、第107 至108 頁、第127 至128 頁、第140 至141 頁、第206 頁、本院卷二第2 至73 8 頁）等存證可證，足見被告之自白俱與事實相符。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判 決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量 微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度 刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者施 朝發及張冏旭等人均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑 之危險，將第一級毒品及第二級毒品販賣並交付與購毒者即 證人施朝發及張冏旭等人，並約定對價或收取對價，顯見本 案販賣第一級毒品及第二級毒品犯行對被告，屬有利可圖始 願為之，堪認被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命確有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論罪科 刑。
三、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非
法持有、販賣。
㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠（即附表一）所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄 一、㈡（即附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前因：①未經許可寄藏手槍罪，經臺灣高等法院臺中分 院90年度上訴字第2064號判決判處有期徒刑5 年4 月，併科 罰金新臺幣（下同）30萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額 與陸個月之日數比例折算，褫奪公權2 年確定；②未經許可 持有手槍罪，經臺中地方法院91年度訴字第2384號判決判處 有期徒刑5 年6 月，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以 罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權2 年確定；③ 行使變造私文書罪，經本院92年度訴字第168 號判決判處有 期徒刑1 年確定，上開①、②、③案件經臺灣臺中地方法院 以93年度聲字第290 號裁定應執行有期徒刑11年4 月，罰金 50萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例 折算，褫奪公權2 年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑 條例公布施行，再經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第33 52號裁定減為應執行有期徒刑年10年11月，併科罰金50萬元 ，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算， 褫奪公權2 年確定，其入監執行後，於100 年3 月30日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，迄103 年2 月28日保護管束期 滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份可佐，其等於徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，固 均屬累犯。惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，為避 免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑，參酌上開被告前揭構成累犯之案件， 與本案所犯違反毒品危害防制條例之罪質不同，足認其於前 案執行完畢後，並非故意再犯相同罪質之犯罪，難認具有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，揆諸上開解釋意旨，爰 均不予加重其刑（公訴意旨亦未請求依累犯規定加重其刑） 。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就犯罪 事實欄一、㈠㈡所示之犯行，迭於偵查及本院審理中均自白 犯罪，已如前述，均合於毒品危害防制條例第17條第2 項「 於偵查及審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑。
㈤另按，毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言。查被告於偵查時雖有供出本案毒品來 源（見偵一卷第148 頁），但迄未因而查獲其他正犯及共犯 ，有臺灣南投地方法院檢察署107 年5 月2 日投檢蘭淑107 偵1498字第1079908569號函、南投縣政府警察局南投分局10 7 年5 月14日投投警偵字第1070009306號函、南投縣政府警 察局南投分局107 年7 月19日投投警偵字第1070014333號函 暨所附案件偵查報告書、臺灣南投地方檢察署107 年9 月7 日投檢蘭淑107 偵1498字第1079918349號函、南投縣政府警 察局南投分局107 年9 月13日投投警偵字第1070018297號函 暨所附案件偵查報告書各1 份（見院一卷第81至83頁、第13 1 至135 頁、第157 頁、第165 至169 頁）在卷為憑，難認 已有「因而查獲」之情形，自無前揭規定之適用，併予敘明 。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣二千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀， 是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及 比例原則（最高法院102 年度台上字第2513號判決意旨參照 ）。查被告所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助 長施用毒品惡習，其行為固無足取，惟被告販賣第一級毒品 為1 次，向其購毒為1 人，其販賣第一級毒品之數量尚微， 交易價格為2,000 元，從中獲利尚非甚鉅，是被告之惡性情 節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，
就被告所犯如附表一所示之罪，如不論其情節輕重，遽處以 法定最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人 之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告如附表一所示販 賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑，並 依刑法第70條規定遞減之（即依序依毒品危害防制條例第17 條第2 項及刑法第59條規定減輕之）。至於被告本案其餘犯 行，原法定最低刑度或依上揭所述減刑後之法定最低刑度， 均尚屬合理，無顯可憫恕之情狀，自無再依刑法第59條規定 ，減刑之適用，附此敘明。
㈦爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施 用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者， 更不可勝計，竟仍不顧及此，仍分別為販賣第一級毒品及第 二級毒品之行為，其所為均值非難，考量其各次販賣毒品之 數量之多寡情形，及被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳，已 見悔意，兼衡本案犯罪之動機、手段，及被告為國小畢業之 智識程度、家庭及經濟狀況為尚可（見院一卷第257 頁）等 一切情狀，量處被告如附表一及二論罪科刑及沒收欄所示之 刑，並定被告如主文所示之應執行刑。
㈧沒收
1.按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次 刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告就附表一及二 所示各次販賣毒品所得之款項，雖均未扣案，惟均屬被告販 賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
2.扣案如附表三編號2 所示之物，係被告用以聯繫如附表一及 二所示之販賣第一級毒品及第二級毒品使用，業據被告供承 在卷（見院一卷第249 頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定沒收之，並於各該主刑項下諭知。 ⒊扣案如附表三編號1 所示之現金則為被告於偵訊時，由其姪 子施錦洲為被告提出，經檢察官依刑事訴訟法第133 條第2 項為保全追徵物查扣，非被告本案犯罪所收之款項等情，業 據被告供述在卷（見院一卷第250 頁），爰不予宣告沒收。 至於扣案如附表三編號3 所示之物，係供被告施用第一級毒 品所用與本案無關等情，業據被告供述在卷（見院一卷第24 9 頁），爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴、檢察官黃天儀、張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏
法 官 何玉鳳
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
所犯法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────────────────┬────────────────┬────┐
│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒│ 論罪科刑及沒收 │ 備 註 │
│方│品價量、種類、販賣所得 │ │ │
├─┼─────────────────┼────────────────┼────┤
│施│施宗田基於販賣第一級毒品海洛因以營│施宗田販賣第一級毒品海洛因，處有│即起訴書│
│朝│利之犯意聯絡，於107 年1 月4 日13時│期徒刑柒年柒月。扣案如附表三編號│犯罪事實│
│發│27分許，施宗田以其所持用如附表三編│2 所示之物沒收。未扣案販賣第一級│一、㈠ │
│ │號2 所示之行動電話與施朝發所持有之│毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部│ │
│ │0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│ │
│ │於同日20時許，在南投縣南投市八卦路│追徵其價額。 │ │
│ │686 巷45號施宗田住處內，交付新臺幣│ │ │
│ │（下同）2000元與施宗田收受，向施宗│ │ │
│ │田購買第一級毒品海洛因，再由施宗田│ │ │
│ │販賣第一級毒品海洛因1 小包（重量不│ │ │
│ │詳）予施朝發，供施朝發施用。 │ │ │
└─┴─────────────────┴────────────────┴────┘
附表二：
┌─┬─────────────────┬────────────────┬────┐
│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒│ 論罪科刑及沒收 │ 備 註 │
│方│品價量、種類、販賣所得 │ │ │
├─┼─────────────────┼────────────────┼────┤
│張│施宗田基於販賣第二級毒品甲基安非他│施宗田販賣第二級毒品甲基安非他命│即起訴書│
│冏│命以營利之犯意聯絡，於107 年3 月13│，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表│犯罪事實│
│旭│日23時20分許，施宗田以其所持用如附│三編號2 所示之物均沒收。未扣案販│一、㈡ │
│ │表三編號2 所示之行動電話與張冏旭所│賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收│ │
│ │持用0000000000號行動電話聯繫購毒事│，於全部或一部不能沒收或不宜執行│ │
│ │宜，於同日23時30分許，在施宗田上開│沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │住處內，以4000元之代價，由施宗田販│ │ │
│ │賣第二級毒品甲基安非他命1 小包（重│ │ │
│ │量不詳）予張冏旭（起訴書誤載為施朝│ │ │
│ │發，經檢察官當庭更正），供張冏旭施│ │ │
│ │用，張冏旭當場交付4000元與施宗田收│ │ │
│ │受，施宗田得款4000元。 │ │ │
└─┴─────────────────┴────────────────┴────┘
附表三：
┌──┬─────────────────┬──┬──────┐
│編號│品名 │數量│持有人 │
├──┼─────────────────┼──┼──────┤
│ 1 │現金（新臺幣） │6000│施宗田 │
│ │ │元 │ │
├──┼─────────────────┼──┼──────┤
│ 2 │華碩牌之行動電話（內含門號00000000│1 支│施宗田 │
│ │82號行動電話SIM 卡1 張，序號：3579│ │ │
│ │00000000000、000000000000000） │ │ │
├──┼─────────────────┼──┼──────┤
│ 3 │海洛因殘渣袋 │2個 │施宗田 │
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