臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴緝字第28號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張其旭
選任辯護人 林建宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（90
年度偵字第3398號），本院判決如下：
主 文
張其旭連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之行動電話壹支（插置門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、張其旭明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國90年6 月間起 至同年9 月20日17時許，以門號0000000000號行動電話作為 聯絡工具，分別在南投縣南投市（下不引縣○市○○○路00 0 號巷口、復興路735 號巷口等處，以每0.3 公克為新臺幣 （下同）500 元之價格、每0.5 公克為1,000 元之價格及每 1.8 公克為5,000 元之價格，分別販賣數量不詳之第一級毒 品海洛因與楊錦松5 次各1,000 元、林冠宇3 次各1,000 元 、李啟源10次各500 元、吳昭蓉1 次1,000 元及綽號「阿鹿 仔」之李勝錄10次（其中7 次價金500 元，餘3 次價金1,00 0 元）。嗣經警於90年9 月21日19時30分許，在中興路265 巷7 號執行搜索，當場扣得上開行動電話1 支以及第一級毒 品海洛因44包（斯時搜索在場人簡怡琴涉嫌共同連續販賣第 一級毒品罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定，該等毒品均 於簡怡琴另案施用毒品案件中宣告沒收銷燬），而查獲上情 。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本判決以下認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述等供述證據，因被告、辯護人均對證據能力 表示同意作為證據使用，且被告、公訴人及辯護人知悉有第 159 條第1 項不得為證據之情形，於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依
刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均有證據能力。至其餘 資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告張其旭於警詢及審理中坦承不諱（ 參見90年度偵字第3398號卷【下稱90偵3398號卷】第11至18 頁、本院訴緝卷第398 、477 頁），並經證人即購毒者楊錦 松（參見90偵3398號卷第39至41頁）、林冠宇（參見90偵33 98號卷第44至47、171 至173 、566 至569 頁）、李啟源（ 參見90偵3398號卷第50至52頁）、吳昭蓉（參見本院91訴41 號卷㈠第487 至491 頁）及李勝錄（參見本院91訴41號卷㈠ 第377 至380 、384 至390 、455 至456 、517 至521 頁） 分別於警詢、偵查中及本院審理中證述明確，復有被告之口 卡片5 份、照片5 張（見90偵3398號卷第61至63頁反面、99 至100 、104 至107 、111 至114 、119 至122 頁）、遠傳 電信股份有限公司風險管制中心檢附之門號0000000000號行 動電話基本資料、雙向通聯記錄1 份（見本院91訴41號卷㈠ 第130 至191 頁）、南投縣警察局南投分局91年6 月27日投 投警刑第0000000000號函暨扣押物品清單1 份（見本院91訴 41號卷㈠第346 至347 頁）、南投縣政府警察局南投分局10 8 年10月31日投投警偵字第1080021708號函檢附之偵查報告 1 份（見本院訴緝卷第155 至159 頁）、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、獲案煙毒表各1 份（見本院訴緝卷第253 至259 頁）、扣押物品清單2 份（見本院訴緝卷第259 、261 頁） 、法務部調查局鑑定通知書1 份（見本院訴緝卷第267 頁） 、扣押物品及現場照片共7 張（見90偵3398號卷第73至76頁 、第237 至239 頁）在卷足憑，且有扣案之門號0000000000 號行動電話1 支為證，可信被告上開任意性自白與事實相符 ，上開事實堪以認定。
二、至證人楊錦松證述其向被告購買5 次以上之海洛因、每次金 額1,000 元；證人林冠宇證述其向被告購買3 、4 次海洛因 ，每次1,000 元；證人李啟源證述向被告購買10次以上海洛 因，每次500 至2,000 元不等；證人李勝錄證述向被告購買 約10次海洛因，每次約1,000 至2,000 元；被告則供述李啟 源向其購買海洛因10次，每次均為500 元，李勝錄向其購買 海洛因10次，7 次各500 元，另3 次各1,000 元等語（參見 本院訴緝卷第479 頁）。楊錦松、林冠宇、李啟源證述向被 告購買之次數無從確定，李啟源、李勝錄就金額部分亦無從 確認每次交易金額，考量施用毒品者具有毒品成癮，有多次
購買毒品之慣習，無從記憶每次購買之金額與數量，卷內亦 無證據證明其等實際購買之次數及交易金額，是其等就次數 、金額部分記憶不清部分，爰採有利於被告之認定，認定被 告販賣海洛因與楊錦松之次數為5 次各1,000 元、林冠宇3 次各1,000 元、李啟源10次各500 元、李勝錄7 次各500 元 ，餘3 次各1,000 元。
三、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。而販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係 之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外 ，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得 不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無 甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份 量，而從中賺取差價牟利無疑。本案被告於前揭所示時、地 ，販賣海洛因與楊錦松、林冠宇、李啟源及吳昭蓉，其價金 為500 至1,000 元不等，依前開說明，倘無差額利潤可圖， 衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交 付毒品之理。從而被告販賣第一級毒品海洛因與楊錦松5 次 、林冠宇3 次、李啟源10次、吳昭蓉1 次及李勝錄10次，均 具有營利之意圖，亦堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依 法論科。
五、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條分別於98年5 月20 日、104 年2 月4 日修正公布（該條例第4 條於104 年2 月4 日修正時，提高該條第3 項、第4 項製造、運輸、販 賣第三級毒品及第四級毒品之法定刑度，尚無涉本案販賣 第一級毒品之部分；另該條例雖再於109 年1 月15日修正 ，提高販賣第一級毒品至第四級毒品之罰金刑刑度，然於 109 年7 月15日施行，尚未生效），98年5 月20日修正後 該條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金
。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用 毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之」，而修正 前該條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣 專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前4 項之未遂犯 罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前 法律，較有利於被告，惟按毒品危害防制條例第17條亦於 98年5 月20日修正公布，修正後該條例第17條規定：「（ 第1 項）犯第4 條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。（第2 項）犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，而修正前同條例第17條規定：「犯第 4 條第1 項至第3 項、第5 條第1 項至第3 項、第6 條第 1 項至第3 項、第7 條第1 項至第3 項、第8 條第1 項至 第3 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品 來源，因而破獲者，得減輕其刑」。查本案被告係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告已 於警詢中及本院審理時自白犯罪，得依修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑，經比較新舊法結果，以修 正後之規定對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑 相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被 告有利，因此，依刑法第2 條第1 項後段規定，自應整體 適用修正後毒品危害防制條例之規定。
（二）被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月 2日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明 文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部
罪刑結果而為比較，並予整體之適用。經查：
1、修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以 上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修 正後第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33 條第5 款所定罰金之最低數額已經提高，以修正前刑法第 33條第5 款之規定較有利於被告。
2、修正後刑法已將第56條連續犯之規定刪除，是於新法修正 施行後，被告先後29次販賣第一級毒品犯行即應分論併罰 。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，且被告依修正前連續犯 規定，論以連續犯一罪，所量處之刑度最多僅分別為販賣 第一級毒品罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為死 刑、無期徒刑之部分，不得加重）。若依修正施行後之刑 法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一 級毒品，應分論併罰，所量處之刑度最高可達各次販賣第 一級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法結果，自 以修正前論以連續犯成立一罪較有利於被告。
3、修正前刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期 徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法 第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有 期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑 減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2 項則規 定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」 ，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無 期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7 年以 上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15 年以上有期徒刑」，是修正前之規定較有利於被告。 4、經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修 正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前 刑法之相關規定。
（三）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之 第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。核被告 所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品海洛因之低度 行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（四）公訴人以被告與簡怡琴涉犯共同連續販賣第一級毒品罪嫌
提起公訴，嗣因未查獲簡怡琴共同販賣第一級毒品事證， 而認簡怡琴罪嫌不足，以臺灣南投地方檢察署90年度偵字 第3419號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可參 （見本院訴緝卷第520 頁），是簡怡琴並未與被告共同連 續販賣第一級毒品，公訴意旨以被告與簡怡琴為共同正犯 ，容有誤會，併予敘明。
（五）被告先後29次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接， 觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連 續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，惟因販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法 不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。（六）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 被告於警詢及本院審理中均坦承連續販賣第一級毒品海洛 因與證人楊錦松、林冠宇、李啟源、吳昭蓉及李勝錄之犯 行，是就此部分之犯行，依修正後毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，並依法先加（併科罰金刑部分） 後減之。
（七）按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正 後毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。本案被告前 於90年9 月22日偵查中供述其販賣第一級毒品海洛因之來 源為「「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」3 人，嗣經 警調查後，因警方難以掌握其三人行蹤，斯時並無查獲其 等販賣或轉讓第一級毒品海洛因予被告之犯行，有南投縣 警察局南投分局偵查報告1 份附卷可憑（見90偵3398號卷 第129 頁）；嗣被告緝獲後，本院再函詢南投分局是否已 查獲被告所供述之海洛因來源「洪志孝」、「白明宗」及 「蔡孟昌」3 人，經警復以後續均未查得有何因被告供述 而查獲洪志孝及蔡孟昌販賣第一級毒品海洛因之相關資料 ，白明宗雖於81年起至97年7 月間涉有煙毒、毒品等相關 刑案資料，然其中所犯意圖販賣毒品部分，係遭臺中市政 府警察局刑警大隊偵辦，與本案無關，未有被告供出毒品 來源因而查獲販毒之相關資料，有南投縣政府警察局南投 分局108 年10月31日函暨檢附之偵查報告1 份在卷可稽（ 見本院訴緝卷第155 至159 頁），是本案並未因被告於偵 查中供述而查獲「洪志孝」、「白明宗」及「蔡孟昌」， 爰無修正後毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適 用。
（八）另查，被告所為上開連續販賣第一級毒品犯行，犯罪時間
固均在96年4 月24日以前，惟其就連續販賣第一級毒品所 受宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，有中華民國九十六年罪犯 減刑條例第3 條第1 項第7 款、第4 款所定不予減刑之情 形，則均不予減刑，且被告前經本院因本案於92年2 月20 日發布通緝，迄於108 年8 月9 日始到案等情，有本院通 緝書、撤銷通緝書在卷足考，依中華民國九十六年罪犯減 刑條例第5 條之規定，就被告所犯連續販賣第一級毒品罪 ，不得依該條例減刑。又本案於91年1 月18日繫屬第一審 起，雖已逾8 年未能判決確定，惟被告於案發後脫逃，而 於92年2 月20日遭本院發布通緝，迄於108 年8 月9 日始 被緝獲歸案，顯見此訴訟程序之延滯，係出於被告自身事 由，並未侵害被告受迅速審判之權利，與刑事妥速審判法 第7 條應減輕其刑之要件不合，均併予說明。
（九）爰審酌被告明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心 之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利 益，鋌而走險販賣海洛因，使施用者耽溺毒害，造成生理 成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，危害社會治安 及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之對象及人數，及其犯 罪之動機、目的及手段，自述前因本案逃亡大陸，後遭遣 送回台，逃亡期間父母已亡故，無子女之生活狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中刑法第2 條第 2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」又「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」刑法施行 法第10條之3 第2 項定有明文，是關於沒收之法律適用， 尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法於105 年7 月1 日 施行後，其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，應一律適用修正後刑法之相關規定。次按「犯 毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」105 年7 月1 日修正施 行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，此乃為因 應該次刑法修正而擴大沒收範圍，是依特別法優先普通法 原則，上開105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，應優先於刑法第5 章之1 而適用。又 按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」105 年7 月1 日 施行後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。是 本案被告之犯罪所得部分，應適用105 年7 月1 日修正施 行之刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定。
（二）扣案之行動電話1 支（插置門號0000000000號SIM 卡1 張 ），為洪志孝所有，提供予被告之兄張其偉使用，業據案 外人洪志孝供述在卷（參見本院91訴41號卷㈠第205 至21 3 頁），且有遠傳電信股份有限公司風險管制中心檢附之 門號0000000000號行動電話基本資料1 份在卷足參（本院 91 訴41 號卷㈠第130 頁），是該行動電話非被告所有； 然該行動電話為警搜索時當場查扣在案，且為被告持以作 為本案販賣海洛因之聯絡工具，據被告供述屬實，是扣案 之行動電話1 支及其內插附之門號0000000000號SIM 卡1 張，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，宣告沒收。
（三）被告販賣海洛因與楊錦松5 次各1,000 元、林冠宇3 次各 1,000 元、李啟源10次各500 元、吳昭蓉1 次1,000 元、 李勝錄7 次各500 元，餘3 次各1,000 元，合計共2 萬 500 元，雖未扣案，惟仍係被告販賣第一級毒品之犯罪所 得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）至原扣得之海洛因44包，業於簡怡琴另案即本院91年度訴 字第321 號施用毒品案件中宣告沒收銷燬，有該判決書及 本院公務電話紀錄表各1 份在卷供參（見本院訴緝卷第12 7 頁、第129 至133 頁），是該等毒品均不存在，再予宣 告沒收欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規 定不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告於前揭時、地，以前開門號之行動電話 作為聯絡工具，以每0.3 公克為新臺幣（下同）500 元之價 格、每0.5 公克為1,000 元之價格及每1.8 公克為5,000 元 之價格，分別販賣數量不詳之第一級毒品海洛因與姚筑筠、 吳正斌、簡文翔、劉志銘、及姓名年籍均不詳之綽號「阿偉 」、「阿忠」、「阿寶」、「阿志」、「阿貿」、「阿南」 、「大頭賓」、「阿華」及「阿仁」，因認被告涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知
無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項 前段分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發 現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 即難遽採為不利被告之認定。另刑事訴訟法第161 條第1 項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪 之判決。又毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避 免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，仍須調查其 他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪 之證據。
三、公訴意旨認被告涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵查中之自白、證人姚筑筠於警詢中之證述、扣 得之海洛因44包、指證照片5 張及被告使用之行動電話1 支 及查獲時之現場照片7 張為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何連續販賣第一級毒品犯行，辯稱：我 不認識姚筑筠、沒有賣給姚筑筠；綽號「阿華」黃震華之人 我也不認識；我認識吳正斌，他向我買過2 次海洛因，每次 500 元；簡文翔也向我買過海洛因5 次、每次500 元；劉志 銘向我買過2 次海洛因，一次500 元、一次800 元，至於起 訴書所載之綽號「阿鹿仔」等人，有些我不認識，有一些則 是與其餘起訴之人為同一人，如綽號「阿鹿仔」之人係李勝 錄，綽號「黑松」之人係楊錦松，綽號「阿志」之人係劉志 銘，綽號「大頭賓」之人係吳正斌等語，辯護人則為被告辯 以：起訴書所載綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿 貿」、「阿南」、「阿華」及「阿仁」之人僅有綽號，不知 其真實姓名，卷內又僅有被告於警詢中之自白，沒有經過調 查，無從證明被告有販賣第一級毒品海洛因與該等人等語， 經查：
（一）證人姚筑筠於警詢中證述：我前後向被告購買5 次海洛因 ，前4 次每次購買500 元，最後1 次係於90年9 月21日14
時10分許，在南投市中興路上之興農超市向被告購買海洛 因500 元等語（參見90偵3398號卷第56至60頁）；於審理 中證述：我在警局說向被告買過5 次海洛因，係指自90年 7 月中旬開始至90年9 月21日止，陸陸續續向被告拿過5 次海洛因，都約在興農超市交貨，但每次都拿一點點而已 ，被告沒有向我拿錢，係免費提供我施用，但員警說海洛 因那麼貴怎麼可能免費請我施用，我才講一個金額說有向 被告購買等語（參見本院91訴41號卷㈠第412 頁）。則證 人姚筑筠固證述曾於90年7 月起至90年9 月21日止，向被 告拿取海洛因乙節，然究係被告販賣與姚筑筠抑或係無償 轉讓與姚筑筠施用，其前後證述不一，且被告於審理中否 認曾經販賣與姚筑筠海洛因，此外，又無其他證據證明被 告確實於上開期間販賣海洛因與姚筑筠之情，故無從認定 被告此部分犯行。
（二）證人吳正斌於審理中證述：我有施用海洛因之習慣，我都 向綽號「阿海」之人購買，「阿海」真實姓名我不清楚， 我不認識被告，但認識簡怡琴，我不知道被告、簡怡琴是 否在販賣毒品等語（參見本院91訴41號卷㈠第112 頁）； 證人即綽號「阿志」之劉志銘於審理中證述：我有施用海 洛因、甲基安非他命之習慣，海洛因我都是向綽號「阿鐘 」之男子購買，其真實姓名不詳，我認識被告，但從來沒 有向他買過海洛因等語（參見本院91訴41號卷㈠第374 頁 ) ，是證人吳正斌、劉志銘證述從未向被告購買過海洛因 ，是被告上開坦承販賣與吳正斌、劉志銘部分，與證人證 述內容不符，而卷內復僅被告之自白，揆諸前揭規定，自 難逕以認定被告本案販賣海洛因與吳正斌、劉志銘。（三）證人即綽號「阿華」之黃震華於審理中證述：我約在90年 3、4 月間透過簡怡琴向一位住在軍功里之男子買過1 次 安非他命500 元、1 次海洛因1,000 元，兩次都係在軍功 里大頂檳榔攤前交易等語（參見本院91訴41號卷㈠第388 頁）；證人簡怡琴於審理中亦證述：黃震華所證述之軍功 里男子係被告，被告住家附近有一個大頂檳榔攤等語（參 見本院91訴41號卷㈠第388 頁），勾稽證人黃震華與簡怡 琴之證述，雖可認定黃震華曾透過簡怡琴向被告購買之海 洛因及甲基安非他命，然證人黃震華證述之時間，並非在 本案被告被訴販賣海洛因之90年6 月間某日至同年9 月20 日17時間，是以，被告本案被訴於上揭期間曾販賣與綽號 「阿華」黃震華海洛因之部分，亦無證據證明被告有販賣 海洛因之犯行。
（四）被告雖坦承於前揭期間販賣海洛因與簡文翔，然遍查卷內
均無簡文翔之證述，而簡文翔之證述又屬對被告不利之證 據，依刑事訴訟法第163 條第2 項但書規定反面解釋，法 院無從逕予調查，是就被告被訴販賣第一級毒品海洛因與 簡文翔之犯行，僅被告之自白，依刑事訴訟法第156 條第 2 項規定，難逕以被告自白認定被告有販賣第一級毒品海 洛因予簡文翔之犯行。
（五）綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」、「阿貿」、「阿南 」及「阿仁」等人，被告雖於警詢中坦承販賣海洛因與該 等人，然嗣後復否認犯行，供稱無從知悉該等綽號之人之 真實姓名，而卷內亦無從得知該等綽號之人之實際身分、 年籍，復無該等人之供述內容或其餘證據資料得證明被告 與綽號「阿偉」等人有何販賣海洛因之犯行，是被告此部 分販賣第一級毒品犯行亦無從證明。
五、綜上所述，被告被訴販賣第一級毒品海洛因與姚筑筠、綽號 「大頭賓」之吳正斌、簡文翔、綽號「阿志」之劉志銘、綽 號「阿華」之黃震華及綽號「阿偉」、「阿忠」、「阿寶」 、「阿貿」、「阿南」及「阿仁」部分，檢察官所提出之證 據及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信被告確有 此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成 被告此部分販賣第一級毒品犯行有罪之心證。則被告之犯罪 尚屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，然被告此部 分犯罪若屬成立，與其前開經本院諭知有罪部分為連續犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊聰輝提起公訴、檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡如惠
法 官 羅子俞
法 官 顏代容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 藍建文
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。