臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第170號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 吳還凱
選任辯護人 林更祐律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2409號），本院判決如下：
主 文
吳還凱幫助施用第一級毒品，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、吳還凱知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於幫助施用 第一級毒品之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如 附表所示之方式幫助許永智、許煇標施用海洛因。二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本案以下引用被告吳還凱以外之人偵訊時所為陳述之供述證 據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等 證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第132 、340 頁） ，本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。 ㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取 得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時（見 他卷第309 、310 頁、本院卷第130 至132 、154 、352 、 354 頁）均坦承不諱，核與證人即幫助施用對象許永智（見 他卷第249 頁、本院卷第311 至321 頁）、許煇標（見他卷 第275 頁、本院卷第322 至338 頁）之證述情節大致相符， 並有通聯調閱查詢單、臺灣花蓮地方法院通訊監察書、通訊 監察譯文、本院通訊監察書、內政部警政署刑案資訊系統、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認紀錄表、相片影像
資料查詢結果（見他卷第51、53至99、137 至139 、159 至 168 、172 至177 、181 至194 、198 至206 、227 、 258 至260 頁）、警詢及偵訊錄音譯文（見本院卷第167 至 233 頁）等件附卷可稽，足認被告之自白均與事實相符，均得採 信。
㈡至於附表編號2 部分，證人許永智固曾於偵訊及本院審理時 證稱被告要請我，我沒有拿新臺幣（下同）500 元給被告， 就請他吃雞（見他卷第250 頁、本院第318 、319 頁）。惟 核，對於附表編號2 部分許永智究竟有無拿500 元給被告乙 節，被告、許永智於偵訊及本院審理時均一致陳稱附表編號 2 部分一開始是被告幫許永智去向藥頭購買海洛因（見本院 卷第131 、321 頁），而非被告單純購買海洛因後另行起意 無償請許永智施用，已屬幫助施用第一級毒品之行為甚明。 而且，被告於偵訊及本院審理時一再陳稱許永智有拿500 元 給伊（見他卷第309 頁、本院卷第131 頁），許永智於本院 審理時對於究竟有無拿500 元給被告乙節，則忽爾改稱「那 麼久我也忘了」（見本院卷第321 頁），佐諸許永智於通話 中曾經明確告知被告購買海洛因之金額「500 就好、500 就 好」（見他卷第222 頁、本院卷第320 頁），與一般無償轉 讓毒品時，無償受讓毒品者鮮少特意要求無償轉讓毒品者轉 讓一定數量或金額之毒品之情況不同等情，應以被告所述許 永智有先拿500 元給伊乙情較為可信，併予敘明。 ㈢本案事證明確，被告幫助施用第一級毒品之犯行均可認定， 均應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施 用者，為幫助施用毒品（最高法院107 年度台上字第3035號 判決意旨參照）。無償受他人委託，代為購買毒品後交付委 託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為 人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入 後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品 則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有 權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思 交付他人之情形，二者顯然有別（最高法院101 年度台上字 第4981號判決意旨參照）。查被告無償受許永智、許煇標之 委託，幫忙出面向藥頭購買海洛因，販入之始即為其等持有 海洛因，核被告所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品 危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。而被 告各次幫助施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，
為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡起訴意旨固然認為被告所犯均係毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪，並以被告於偵查中之自白、證人 許永智、許煇標之證述及通訊監察譯文等件作為論斷之依據 。惟查：
⒈被告於偵訊時均表示是「幫」許永智、許煇標拿，都是拿到 錢後再找林靖芳拿海洛因（見他卷第309 、310 頁），就此 已難認定其有自白販賣第一級毒品之犯行。而被告之警詢筆 錄雖然記載被告自承分別販賣海洛因予許永智、許煇標2 人 （見他卷第281 至283 頁），但核對本院製作之被告警詢錄 音譯文，被告於警詢中曾經數度表示「『幫』他拿我都沒賺 他們的錢」、「他叫我去『幫』他拿500 」、「因為你沒看 他電話一直打、一直打、一直打，一直叫我救他，拜託我說 他很難受，我才去『幫』他拿」（見本院卷第203 、204 、 211 頁），則被告於警詢時之陳述是否係在自白販賣第一級 毒品之犯行，實有疑義。
⒉其次，證人許永智於偵訊時證稱附表編號1 是「請吳還凱向 1 個女生拿」（見他卷第249 頁），附表編號2 是「要請吳 還凱幫我購買海洛因」（見他卷第250 頁），均只是證述被 告有幫忙出面代購海洛因、而非證述被告有販賣海洛因給他 ，自難以許永智於偵訊時之證述評價認定被告有何販賣第一 級毒品之犯行。而證人許煇標於偵訊時雖證稱附表編號3 、 4 是他拿500 元給被告、被告拿1 小包海洛因給他（見他卷 第275 頁），但許煇標並未證稱該2 次是向被告購買海洛因 ；且許煇標於偵訊時證稱附表編號4 部分是被告先幫他「墊 」500 元，被告到他家後，他就拿500 元給被告（見他卷第 275 頁），按理兩人如係買賣，許煇標並無先付價金義務， 許煇標偵訊時應不會使用墊付一語；又核對本院製作之許煇 標偵訊錄音譯文，許煇標於偵訊中並有表示「我是拿500 元 給他，看他有沒有辦法一起拿這樣，他就出去一下子又回來 」、「他知道我想要約他一起拿，所以他會先去拿來我再拿 500 元給他」（見本院卷第229 、231 頁），亦是證述被告 如何受託出面代購海洛因，亦難以許煇標於偵訊時之證述評 價認定被告有何販賣第一級毒品之犯行。
⒊再者，檢視附表所示4 次犯行之相關通訊監察譯文，尚無被 告欲要販賣物品、或證人許永智、許煇標要向被告購買物品 、或雙方討價還價、或證人表示暫先賒欠價金等買賣常見對 話（見他卷第220 、254 頁），亦無毒品買賣常見之直接約 定碰面時地、或買方詢問賣方「你那有嗎」等類似對話，即 難以上開通訊監察譯文佐證被告有販賣第一級毒品之犯行。
且就附表編號1 部分，被告於民國107 年12月21日上午11時 53分通話中表示「他要過來了」（見他卷第220 頁），許永 智於107 年12月21日下午2 時22分之通話中表示「你拿囉？ 」（見他卷第221 頁），附表編號2 部分，被告於107 年12 月22日下午3 時32分、下午4 時之通話中先後表示「再10分 鐘，她要打給我」、「她還沒來啦」、「我要過去她那裏， 你要多少？」，許永智於107 年12月22日下午5 時23分之通 話中表示「你幫我拿起來」（見他卷第222 頁），附表編號 3 部分，被告於107 年12月23日下午5 時56分之通話中表示 「還沒啦，再10分鐘」，許煇標於108 年1 月4 日下午4 時 53分之通話中表示「有辦法嗎」（見他卷第255 頁）之對話 內容以觀，上開通話中之對話用語可徵毒品藥頭另有其人， 此與被告陳稱是幫許永智、許煇標向藥頭購買海洛因之說詞 較為吻合，上開通訊監察譯文無從用以認定被告有販賣第一 級毒品之犯行。
⒋又以，證人許永智於本院審理中明確證稱附表編號1 、2 都 是拜託被告幫忙購買海洛因（見本院卷第315 、316 頁）， 因為那時候拿不到海洛因、不認識藥頭，知道被告有在吸食 ，就叫他去拿（見本院卷第313 、315 頁），證人許煇標於 本院審理中明確證稱附表編號3 、4 是看被告有沒有錢一起 合資去買（見本院卷第337 頁），那時候不知道有誰在賣海 洛因，知道被告有在吸食，所以找他買（見本院卷第325 、 327 、328 頁）等語，參酌被告於偵訊及本院審理時一致自 白是幫許永智及許煇標拿海洛因，上開通訊監察譯文與被告 幫忙代購海洛因之說詞較為吻合，以及毒品藥頭大多不願與 不熟識之購毒者交易等情，足認本案被告均係受他人之委託 、幫忙出面代購海洛因，所為均係犯刑法第30條第1 項前段 、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪 。是以，起訴意旨認為本案被告所為均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未恰，而因幫助 施用第一級毒品與販賣第一級毒品之基本社會事實同一（最 高法院104 年度台上字第3889號判決意旨參照），且經本院 當庭告知所涉罪名（見本院卷第309 頁），亦無礙於被告防 禦權之行使，爰均依法變更起訴法條。
㈢被告所犯本案4 罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予 分別論罪、合併處罰。
㈣被告於102 年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以 102 年度訴字第530 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月確定。 同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以102 年度訴字 第331 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，嗣經上訴駁回
確定。同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以102 年 度訴字第682 號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月確定。上 開案件再經本院以103 年度聲字第613 號裁定定應執行有期 徒刑1 年10月確定。其入監執行上開案件，於104 年11月 5 日假釋出監，並於105 年1 月1 日假釋期滿未經撤銷，以已 執行完畢論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為參 。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之4 罪，均為累犯，酌以上述前案曾有施用第一級 毒品案件，被告猶仍再犯罪質相似之幫助施用第一級毒品犯 行，以及上述前案刑期非短等情，被告顯然惡性不輕且對刑 罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定及大法官釋字第 775 號解釋意旨加重其刑。
㈤被告4 次幫助他人施用第一級毒品，均為幫助犯，均應依刑 法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減 之。
㈥另按，毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源， 減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義 及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源 」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能 認為提供「他案」線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共 犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以 斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院 108 年度台上字第2909號判決要旨參照）。所謂「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯該條例所定上 開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源之人 ，且其所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品 危害防制條例犯行具有直接關聯性，並因而使警方或偵查人 員查獲其他正犯或共犯者，始得適用上開規定減輕或免除其 刑（最高法院109 年度台上字第440 號判決意旨參照）。查 被告雖曾供出毒品上手（見他卷第310 頁、本院卷第130 至 132 頁）、警方並且因此開始進行偵查，但核對警方移送偵 辦之南投縣政府警察局竹山分局刑事案件報告書，所載該毒 品上手與被告間之4 次毒品交易時間（即犯罪時間欄，見本 院卷第91頁），並無與本案犯罪事實直接相關者，顯然上述 警方所因而查獲之案件係為該毒品上手與被告間之其他毒品 交易案件，尚無因被告供出毒品來源而查獲「本案」各次犯 行之毒品來源正犯或共犯之情形，上述警方查獲移送之案件 應為被告其他毒品案件得否適用毒品危害防制條例第17條第 1 項之問題，揆諸前揭說明，本案各罪均無毒品危害防制條 例第17條第1 項規定之適用，併予敘明。
㈦爰審酌被告曾有多次施用第一級毒品案件之前案紀錄，仍不 知警惕，其知悉海洛因為第一級毒品，危害身體健康甚鉅、 影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國 家對於毒品犯罪之禁令，幫助他人施用，實有不該，兼衡其 犯後坦承犯行、尚見悔意，幫助施用之毒品數量不多，各次 犯罪之動機、目的、情節、所生之危害、犯後供出毒品上手 等態度（見他卷第310 頁），及其自述國中畢業之智識程度 、從事水泥工之生活狀況（見本院卷第352 頁）等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。又酌以本案4 次犯行間隔時間非久、侵害法益相同等情， 合併定其應執行之刑為如主文所示，並諭知易科罰金之折算 標準。
㈧未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，雖為被告所有而 供本案犯罪所用（見本院卷第130 頁），但無證據證明現仍 存在，該支行動電話亦非違禁物，毋庸予以宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 張雅涵
法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨方
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第30條第1 項
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
附表：
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│編號│時間 │地點 │方式 │
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│ 1 │107 年12月21日│南投縣南投│許永智於107 年12月21日下午2 時│
│ │下午2 時22分許│市菜市場附│22分許以持用之門號0000000000號│
│ │結束通話後約20│近空地 │行動電話與吳還凱持用之門號0906│
│ │分鐘 │ │184158號行動電話聯絡後，許永智│
│ │ │ │在左列時地交付吳還凱500 元委託│
│ │ │ │代購海洛因，吳還凱先離去向藥頭│
│ │ │ │購買500 元海洛因1 包，再返回左│
│ │ │ │列地點將該包海洛因交付許永智。│
├──┼───────┼─────┼───────────────┤
│ 2 │107 年12月22日│許永智工作│許永智於107 年12月22日下午5 時│
│ │下午5 時23分許│之南投縣草│23分許以持用之上開門號行動電話│
│ │結束通話後約30│屯鎮成功路│與吳還凱持用之上開門號行動電話│
│ │分鐘 │1 段182 號│聯絡後，許永智在左列時地交付吳│
│ │ │桶仔雞店 │還凱500 元委託代購海洛因，吳還│
│ │ │ │凱先離去向藥頭購買500 元海洛因│
│ │ │ │1 包，再返回左列地點將該包海洛│
│ │ │ │因交付許永智。 │
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│ 3 │107 年12月23日│許煇標位在│許煇標於107 年12月23日下午5 時│
│ │下午5 時56分許│南投縣南投│56分許以持用之門號0000000000號│
│ │結束通話後約30│市彰南路 3│行動電話與吳還凱持用之上開門號│
│ │分鐘 │段1147巷35│行動電話聯絡後，許煇標在左列時│
│ │ │號住處附近│地交付吳還凱400 元委託代購海洛│
│ │ │之高架橋下│因，吳還凱先離去並且代墊100 元│
│ │ │ │（起訴書漏未記載，應予補充，見│
│ │ │ │本院卷第338 、351 頁）向藥頭購│
│ │ │ │買500 元海洛因1 包，再返回左列│
│ │ │ │地點將該包海洛因交付許煇標。 │
├──┼───────┼─────┼───────────────┤
│ 4 │108 年1 月4 日│同上地點（│許煇標於108 年1 月4 日下午5 時│
│ │下午5 時10分許│起訴書誤載│10分許以持用之上開門號行動電話│
│ │結束通話後約30│為許煇標之│與吳還凱持用之上開門號行動電話│
│ │分鐘 │上開住處客│聯絡後，許煇標在左列時地交付吳│
│ │ │廳，應予更│還凱500 元委託代購海洛因，吳還│
│ │ │正，見本院│凱先離去向藥頭購買500 元海洛因│
│ │ │卷第326 、│1 包，再返回左列地點將該包海洛│
│ │ │351 頁） │因交付許煇標。 │
└──┴───────┴─────┴───────────────┘